银行抵押预告登记是否享有优先受偿权

　　某开发商与李某签订商品房买卖合同，并且某开发商与某商业银行签订了保证合同，李某获取某商业银行贷款50万元（李某首付30万元）。同时，李某与某商业银行签订了房屋抵押预告登记。但因金融危机的影响，该房屋价值仅剩60万元。而此时房屋已过户到李某名下，但未进一步办理贷款抵押登记手续。由于李某经营不善，负债累累，而避债出逃。此时，某商业银行要求某开发商承担保证责任当无异议，但能否享有李某所购上述房屋的抵押权而实现优先受偿？

　　学过法律的朋友们可能都知道物权制度中的预告登记。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

　　而抵押预告登记相对来说是比较陌生，那么如何简单的描述该种制度呢？说的简单点：“实际上就是将未来将要取得的房子办理抵押，而获取贷款”。如已经取得房屋所有权，只要办理房屋抵押登记手续即可，也就没有抵押预告登记一事了。

　　现今开发商与购房者往往需办理商品房按揭贷款手续，其中作法有购房者从银行贷款，而开发商作为保证人为购房者作担保（人保），而标的物房屋则办理抵押预告登记手续（因签订商品房买卖合同时离过户还有一段时间，房屋所有权仍由开发商保有）。现在问题是：抵押预告登记是否像登记抵押权那样享有优先受偿权，即如遇购房者不能偿还贷款，银行能否以该房产作为抵押物而优先实现其债权。

　　观点一、既然设立了贷款抵押预告登记手续，即如同办理贷款抵押抵押登记手续一样，均有优先受偿权。理由：物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议。。。”这里不仅包括买卖房屋协议，还包括其他不动产物权协议，而抵押作为物权行为之一，对其进行预告登记，当然产生如同房屋买卖预告登记一样的对抗其他债权的效力。

　　观点二、不具有优先权，理由如下：预告登记是权利人为了防止所有权人不当处分标的物，并为以后能够实现物权而设立的。如为防止所有权人一房二卖，一但设立了房屋买卖预告登记，所有权人在一定期限内不得再次出卖房屋。即房屋买卖协议经登记具有准物权效力，实际上也就是准物权效力，不可能发生物权效力。同理，抵押预告登记也仅仅是准物权效力，即不可能具有同抵押登记一样的效力而具有优先受偿权。要想实现优先权，抵押预告登记的权利人还需要进一步办理抵押登记手续。现阶段主要适用在商品房买卖关系中，而如承认抵押预告登记如同抵押登记一样的效力，那么将导致大量预告抵押登记产生，因其具有优先权，部分债权人将可利用此制度损害其他同一顺位的债权人的利益。如此看来，抵押预告登记仅仅是为了防止买受人取得房产后进一步抵押而损害第一贷款人。即损害上述银行利益。

　　笔者同意观点二，结合本案件：某开发商如在李某未出逃的情况下，可以在李某取得所有权后办理抵押登记手续。而此时李某出逃，没有进一步办理抵押登记手续，仅仅是先前办理了抵押预告登记手续。即李某与某商业银行办理的抵押预告登记手续仅仅是一个准物权行为。预告登记的好处就在于李某一开始取得房屋后（此时完全物权，没有抵押权）就不得将此房屋另外抵押，必须与某商业银行办理抵押手续。这段时间银行可能承担很大的风险的，但不能因银行承担风险就认定设立了抵押权，还需进一步办理抵押权手续，银行方能享有抵押权。我们不能将准物权行为视为物权行为。所以，某开发商是不能对李某的房屋享有抵押权而优先受偿。某开发商的债权也只能作为一般债权与李某的其他债权人同一顺位按比例分配了。当然一般大多数情况下，购房者在取得的房屋所有权的情况下即与银行办理贷款抵押手续，但银行可能以为办理了抵押预告登记手续与办理抵押登记手续效力相同，因而失去警惕性而产生金融风险。

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