【案情】肖某以赣州某农业公司的名义与崇义某广告公司签订广告合同一份，约定：崇义某广告公司为赣州某农业公司发布“柯安巴士灭菌系列”广告，广告金额为583470元。该份合同上留有赣州某农业公司的电话、厂址等，但没有加盖公章。合同签订后，肖某通过现金形式支付部分广告费后，该广告即在崇义电视频道予以播放。后在崇义某广告公司催促肖某支付剩余广告款时，肖某用写有“赣州某农业公司”字样的公文用纸出具“广告费延付说明”一份，并加盖赣州某农业公司公章，确认该公司未能及时支付广告代理费322841元，并要求延期付款。崇义某广告公司在多次催要后未果，诉讼至法院，要求赣州某农业公司支付广告费。赣州某农业公司以肖某非本公司职员、无授权委托关系、该产品虽系该公司生产，但该公司不负责销售，销售商为肖某的所在单位为抗辩理由，认为应由肖某个人承担责任，并提供一份由肖某所在单位出具给赣州某农业公司的授权委托书，证明肖某的身份及其所在单位委托赣州某农业公司生产该广告产品的事实。本案在审理中，赣州某农业公司向法院提出鉴定申请，要求对崇义某广告公司提交的“广告费延付说明”上的印鉴真实性进行鉴定。经公安机关鉴定后结论为：印章与工商局预留样本印文不同。

 

　　【分歧】本案争议的焦点为肖某的行为是否构成表见代理？赣州某农业公司是否应支付剩余未支付的广告费？对此有两种不同观点：

 

　　第一种观点认为肖某的行为构成表见代理，赣州某农业公司应支付剩余广告费。

 

　　第二种观点认为该案不符合表见代理的构成要件，赣州某农业公司无需支付剩余广告费。

 

　　【评析】

 

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

 

　　表见代理，属于广义的无权代理范畴，因本人与无权代理人之间的关系具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，从而使之发生与有权代理相同的法律效果。由于合同法第49条对表见代理的规定过于原则和抽象，导致法律适用的不确定性，尤其是“有理由”一词为立法解释和司法解释留下了很大的空间。对于如何界定“有理由”的范围和尺度，是司法实践中的难题，也是本案的关键问题。我们认为建立表见制度的出发点在于维护交易安全、保护相对人的利益，换个角度讲也是对本人责任的加重。因此应兼顾本人利益，实现法律对相对各方合法权益的平衡保护，使个人静态安全与动态的交易安全相互协调，体现民法公平有序、诚实信用、等价有偿的基本原则，同时针对现实生活中交易秩序建立得不够完善，诚实信用没有形成市场行为准则的情况，不当地扩张表见代理的适用，过度保护相对人，有违公平原则并有矫之过正之嫌。本案中崇义某广告公司作为相对人认为肖某具有代理权的主要事实理由是：1、肖某持有赣州某农业公司的名片、与崇义某广告公司签订的合同中有赣州某农业公司的电话和地址；2、广告产品中有赣州某农业公司的名称、地址和电话；3、“广告费延付说明”使用的是赣州某农业公司的公文用纸，盖有赣州某农业公司的公章；4、赣州某农业公司作为直接受益人，在广告发布期间没有提出异议。以上事实是不足以构成相对人对无权代理人产生合理信赖的理由，因为表见代理的构成，不是以一方对另一方有代理权的主观判断为满足，而是以客观事实为基础。理论界对表见代理的构成要件有普通要件说、特别要件说、过错要件说等观点，我们认为判断是否构成表见代理，应从以下几个方面考察：

 

　　1、必须符合信赖要件，即有客观的权利外观，并能够使相对人根据客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。它是构成表见代理的基础，也是相对人利益得以保护的前提。所谓权利外观即具有授权行为的外表或假象，使相对人相信无权代理人已经获得授权。授权表象理论产生于禁止翻供规则，即法律不允许当事人否认别的有理智的人从他的言行中得出的合理结论。结合司法实践中的经验，一般认为表见代理的表现形式大致分为有授权表象的表见代理、有未越权表象的表见代理、有代理权延续表象的表见代理，具体包括：行为人持有某种能证明代理权的文件，如本人的介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书；被代理人以某种意思表示，声明授予行为人代理权，而事实上并未授权；知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示、对代理权进行特别限制而未告知相对人；无权代理人与本人存在某种特殊身份关系，如夫妻关系、父母子女关系；代理人权限终止后，被代理人未尽通知、公告义务。总之该“合理理由”的判断是依任何一个正常交易的人能根据表象自然推断出代理人具有代理权为标准。正是基于这种客观的事实而产生的信赖才能称为合理信赖，如果没有形成客观的权利外观，完全凭借主观判断得出无权代理人有代理权的结论，即是误信，不能产生表见代理的法律效果。本案中由于“延付说明书”中的公章已被鉴定为不是赣州某农业公司的公章，因此该份证据不能采信。对于肖某所持有赣州某农业公司的名片，留有赣州某农业公司的电话、地址，使用赣州某农业公司的公文用纸等均不能形成授权表象，因此也无法产生合理的信赖，只能说崇义某广告公司对肖某的个人行为产生了错误判断。

 

　　2、要符合本人与无权代理人之间存在一定关联性的要件，代理本身是私法自治扩张的产物，是从制度上对被代理人因代理人的行为而承担责任的扩张与补充，表见代理制度本身，加重了被代理人的责任，如无限制扩张，会造成人人无安全感，使法律丧失安全性和可预测性，使被代理人在无法控制、无法预料的情况下，为无权代理人的过错承担责任。同时从被代理人的责任基础看，任何一种归责原则都不可能脱离人的行为而存在，即无行为就无责任。表见代理这种关联性除存在特殊身份关系外，通常是以本人的行为而产生授权假象，因此在本人与无权代理人没有任何牵连的情形，不应适用表见代理。如无权代理人私刻公章，私自伪造营业执照、合同书，盗用他人的介绍信、合同专用章或空白合同书签订的合同等。另外本人的行为，虽然往往是一种过失行为，但其责任不限于过失责任，即表见代理的成立不以本人主观上存在过失为必要条件，即使本人没有过失，只要客观上存在使相对人相信行为人有代理权的事实，仍构成表见代理。在本案中，虽然赣州某农业公司是广告产品的制造者，也有可能因广告效应获得经济利益，这只能说与合同的标的有一定关联，不能由此推断与无权代理人之间存在牵连，其既没有产生授权表象的作为或不作为行为，也与无权代理人之间没有使相对人产生信赖假象的身份关系。

 

　　3、相对人须符合善意、无过失的要件。即相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权，且这种不知并非因疏忽或缺乏应有的谨慎而造成。这种过失既包括相对人未尽到审查和进一步核实义务，也包括不应当产生合理的信赖而主观上陷入一种错误的认识和判断。相对人应负有以下注意义务：第一、审查义务。相对人在与自称是本人代理人的人进行法律行为时，应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等，以了解和证实其身份、代理权限。第二、判断义务。在进行表面审查的同时，对其中缺陷应具有必要的警觉，对代理人的行为是否与职位一致，是否有不相适应的言行等进行合理判断。第三、核实义务。对于通过谨慎判断，认为可能存在瑕疵，应进一步进行核实。本案中崇义某广告公司作为广告的发布者，根据广告管理条例和善良管理人的注意义务，应要求肖某提供介绍信、赣州某农业公司的营业执照等，但崇义某广告公司在与肖某缔约过程中，未要求对方出具任何证明文件，也没有要求在合同上加盖赣州某农业公司的公章，对肖某所留电话号码是否是赣州某农业公司的办公电话未进行核实，仅通过名片、公文用纸、赣州某农业公司为广告产品的制造者等就主观意断认为肖某为赣州某农业公司的业务员，这种基于非正当信赖产生的判断，明显存在主观过错。

 

　　综上，结合本案的基本事实，原告崇义某广告公司提供的证据不足以证明其有理由相信肖某为赣州某农业公司的代理人，没有构成权利外观。因此，原告崇义某广告公司与赣州某农业公司之间并没有成立广告合同关系，赣州某农业公司无需向崇义某广告公司支付剩余广告费。

 

　　作者：方伟 陈海洋  江西崇义县法院