【案情】

 

　　原告周某向被告李甲之弟李乙经营的挖沙船投入7万元作为采沙的入股股金，但李乙一直没有开展相关的采沙业务。后因李乙涉嫌犯罪被公安机关刑事拘留，经双方协商，周某与李甲达成口头协议，约定由李甲代替李乙返还周某的股金7万元，李甲出具了《借条》，内容为“今天借周某身份证（XXXXXXXXXX）70 000元。借款人李甲（捺印）身份证（XXXXXXXX）借款日201X年X月X日。为期壹年还清”，李甲到期后未能给付相应款项。周某诉至法院，要求李甲依约定履行给付义务。

 

　　【分歧】

 

　　关于李甲是否应当承担还款义务，存在以下两种意见：

 

　　第一种意见认为，民间借贷属于实践性合同，因周某并未将款项交付给李甲，故，双方的借贷关系不成立，本案应追加李乙为被告，并组织双方进行合伙结算，本案的案由应定为合伙协议纠纷，或者告知周某另行起诉。

 

　　第二种意见认为，李甲自愿承诺代李乙履行债务的行为，构成了并存的债务承担，周某可以要求李甲或李乙偿还债务，因周某选择向李甲主张权利，故，法院应支持周某的诉讼请求。

 

　　【评析】

 

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

 

　　一、债务承担的概念及分类

 

　　根据合同法第八十四条的规定，债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的法律事实。

 

　　债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。

 

　　1．免责的债务承担，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。免责的债务承担的效力表现为原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（免责）；第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。?

 

　　2．并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

 

　　二、债务承担的构成要件

 

　　1．须有以债务承担为目的的有效合同。如当事人间订立的合同不是以移转债务为目的或者虽以由第三人承担债务为目的，但合同存在无效事由的，均不能发生债务承担的后果。债务承担合同可以由债权人与第三人订立，也可由债务人与第三人订立，由债务人与第三人订立的债务承担合同，若为债务人免责的债务承担合同须经债权人同意；

 

　　2．存在有效债务。债务承担合同所称转的是有效债务，若债务并不存在或无效或已消灭，则债务承担合同不能有效。所移转的债务为将来发生的债务的，债务承担合同应自债务有效成立时，方能生效；

 

　　3．所移转的债务具有可移转性。性质上不能移转的债务，不得移转于他人承担；债权人与债务人约定不得移转的债务，也不得由第三人承担；法律直接规定不能移转的债务，也不具有可移转性。

 

　　三、债务承担与债务加入的关系

 

　　最高法院在（2010）民提字第153号民事判决中，将第三人自愿承诺替代债务人履行债务的行为定性为“债务加入”，但是“债务加入”并非严谨的法律概念，根据最高法院相关判决的阐释，债务加入是指第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人承担连带债务，第三人不履行债务的，债权人可以诉请人民法院要求第三人履行，也可以请求原债务人履行债务。因此，从最高法院的定义来看，“债务加入”其实属于民法学上并存的债务承担。

 

　　综上所述，具体到本案中：1.周某向李乙经营的挖沙船投入7万元股金，虽然双方未进行合伙结算，但是经原、被告双方协商，李甲自愿承诺代李乙向周某返还该7万元并出具《借条》的行为，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，且该7万元债务不具有专属性，可以移转；2.李甲出具的《借条》，虽然因无借贷的合意及无实际的给付，不成立民间借贷关系，但是从《借条》的实质意义来看，李甲系通过该行为加入到周某与李乙的债权债务关系当中，且李甲自愿代李乙在约定的期限向周某返还其入股资金7万元，因此，《借条》其实为债务承担（债务加入）的合同，因双方未明确是否免除李乙的债务，为保护债权人的利益，应当认定为并存的债务承担，且并存的债务承担亦不需要经过原债务人李乙的同意，故，本案无需追加李乙为被告；3.周某作为债权人，可以单独起诉第三人李甲，也可以起诉原债务人李乙，还可以将第三人李甲和原债务人李乙作为共同被告。因周某选择起诉李甲，故，法院在查明事实的基础上应当判决李甲承担相应的偿还责任。

 

　　对于在并存的债务承担中，第三人履行债务后能否向原债务人追偿，应区分两种情况：第一种情况，如该债务承担系经原债务人同意的，则第三人履行债务后当然可以向原债务人追偿；第二种情况，对于未经原债务人同意的债务承担，第三人虽未经原债务人同意，但第三人履行债务后，可以构成无因管理，第三人可以根据民法通则第九十三条关于无因管理的规定，要求原债务人偿还。因此，李甲在履行相关给付义务后，有权向李乙追偿。(作者：彭剑辉)