【裁判要旨】

 

　　数人有意思联络地实施同一行为，增加了他人受到伤害的风险，行为人均负有合理注意义务，应积极采取措施避免他人受到损害后果的发生。若因行为人未尽合理注意义务导致他人损害的发生，构成共同不作为侵权，应承担连带赔偿责任。

 

　　【案情】

 

　　上诉人（原告）：曾显军、刘芳。

 

　　上诉人（被告）：刘全现、颜仁义、冉福。

 

　　被上诉人（被告）：冉茂全。

 

　　上诉人（第三人）：谢登娥。

 

　　曾滟情系曾显军、刘芳之女，城镇居民，出生于2012年4月13日。曾显军、刘芳外出务工，将曾滟情交给曾显军之母谢登娥照看。2015年9月14日晚，刘全现、颜仁义、冉福、冉茂全为了获取马蜂蜂蛹，到庙溪乡油木村7组小地名为“青杠弯（音）”的地方摘取马蜂窝，该马蜂窝位于一条小路边的松树上部。冉茂全因照顾刘全现的小孩未到达摘取马蜂窝的现场。刘全现、颜仁义、冉福采取火烧的方式驱赶了成年马蜂后，锯断了松树上部，马蜂窝掉落在小路上。刘全现、颜仁义、冉福拾取了大部分马蜂窝并烧了火堆处理后离开现场。2015年9月16日上午，谢登娥背着三岁的孙女曾滟情到“青杠弯”去放牛，路过刘全现、颜仁义、冉福摘取马蜂窝处时，祖孙二人被回巢马蜂蛰伤。曾滟情经抢救无效，于2015年9月16日死亡，花去医疗费用2279.08元，往来包车费用1100元。曾显军、刘芳从浙江回家产生高速过关费750元，汽油费805元。事发后，刘全现、颜仁义、冉福支付给曾显军、刘芳丧葬费28000元（其中刘全现10000元、颜仁义10000元、冉福8000元），其他费用未达成一致意见。

 

　　【裁判结果】

 

　　酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年12月30日作出（2015）酉法民初字第03649号民事判决认定，刘全现、颜仁义、冉福摘取马蜂窝后，并未处理彻底，致使残余蜂窝散落路边，导致马蜂回巢留下隐患，与谢登娥和曾滟情经过此处时被马蜂蛰伤的损害事实之间具有直接因果关系，且具有明显过错，刘全现、颜仁义、冉福应当承担过错赔偿责任，由于刘全现、颜仁义、冉福的行为属于共同危险行为，故刘全现、颜仁义、冉福应承担连带赔偿责任。因无证据证明冉茂全参与了摘取蜂窝的行动，故冉茂全不承担赔偿责任。谢登娥未对受害者尽到合理的照顾义务，而是叫年仅三岁的受害者自己去找地方躲起来，故谢登娥存在过错，应当适当减轻刘全现、颜仁义、冉福的责任，由谢登娥承担20%的责任，由刘全现、颜仁义、冉福承担80%责任较为适宜。曾显军、刘芳将受害者无偿委托谢登娥监护管理，综合考虑善良风俗及谢登娥的过错程度，减轻谢登赔偿责任，由谢登娥承担5%的赔偿责任，其余15%的责任由曾显军、刘芳自行承担。曾显军、刘芳的损失包括医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、差旅费、精神抚慰共计564747.08元。刘全现、颜仁义、冉福承担80%责任为451797.66元，扣除已支付的28000元丧葬费，尚需支付423797.66元，谢登娥承担5%责任为28237.35元，其余由曾显军、刘芳自行承担。遂判决：刘全现、颜仁义、冉福限于本判决生效之日起10日内连带赔偿曾显军、刘芳各项损失423797.66元；谢登娥限于本判决生效之日起10日内赔偿曾显军、刘芳各项损失28237.35元；驳回曾显军、刘芳其他诉讼请求。

 

　　曾显军、刘芳、谢登娥、刘全现、颜仁义、冉福均不服一审判决提起上诉。

 

　　重庆市第四中级人民法院于2016年6月13日作出（2016）渝04民终362号民事判决认定，刘全现、颜仁义、冉福、冉茂全共同参与了摘取马蜂窝取蜂蛹的活动，且对损害后果有预见，而未采取必要措施阻止损害后果的发生，对最终损害的实际发生有过错，应承担共同侵权连带赔偿责任。谢登娥对曾滟情的监护系无偿代理，作为代理人及受害人的近亲属，谢登娥在突然遭遇马蜂威胁时对曾滟情的处理并无明显过当之处，本案监护不力的责任应当由被代理人即法定监护人曾显军、刘芳负担，谢登娥不承担责任。遂撤销原判，改判刘全现、冉福、颜仁义、冉茂全连带赔偿曾显军、刘芳各项损失423797.66元，驳回曾显军、刘芳的其他诉讼请求。

 

　　【裁判理由】

 

　　生效裁判认为，本案系受害人父母要求摘取马蜂获取蜂蛹的行为人承担野生马蜂蛰死受害人的损失而产生的生命权纠纷。因刘全现、颜仁义、冉福为得到马蜂窝里的蜂蛹而将有马蜂窝的树枝砍断，并将断枝及摔碎的块状蜂窝留在现场。而留在现场摔碎的块状蜂窝及原来驻有蜂巢的断枝可能导致原蜂窝中的马蜂回巢，这是野生昆虫特别是马蜂的一般生活习性。刘全现、颜仁义、冉福对马蜂的这一习性是明知的，而对现场的断枝及马蜂窝碎片未做处理便离开。此时碎片状蜂巢及原筑巢的断枝均在地上，相比在树上的蜂巢增加了路过人员被马蜂蛰伤的风险。刘全现、颜仁义、冉福已经预见该风险可能发生损害后果而放任后果发生，未采取必要措施阻止损害后果的发生，对最终本案损害的实际发生有过错。同时，谢登娥及受害人曾滟情路过三人摘取蜂巢处被突然涌出的大量马蜂蛰伤，曾滟情经医治无效死亡，结合马蜂在蜂巢被破坏且蜂蛹被取走往往会回巢且群起攻击蛰人的生活习性，及本案中没有有效证据证明在刘全现、颜仁义、冉福摘取蜂巢至曾滟情被蛰伤期间，有其他破坏附近马蜂窝的行为或系受害人的过错引致马蜂攻击的情况，蛰伤曾滟情的马蜂系刘全现、颜仁义、冉福摘取马蜂窝原住马蜂回巢的可能性最大。至于冉茂全的问题。因刘全现、颜仁义于未发生本案纠纷之前在公安部门对该二人分别进行询问时，均陈述是刘全现、颜仁义、冉福、冉茂全四人于2015年9月14日晚拿工具共同参与摘马蜂窝取蜂蛹活动及冉福具体取蜂巢的过程，与刘全现、颜仁义在二审的陈述不矛盾，而冉茂全未在摘取马蜂窝现场的事实不能直接得出其没有参与摘取马蜂窝取蜂蛹的其他活动的结论，且刘全现、颜仁义二审中对其一审陈述冉茂全不在场的解释合理，刘全现、颜仁义、冉福在获得蜂巢后，冉茂全也一同回到刘全现家参与了对蜂蛹的处理是事实。故摘蜂巢取蜂蛹是四人共同的意思，实施摘取马蜂窝行动中冉茂全被安排去为刘全现带小孩，不影响冉茂全在共同活动中作为共同参与人的认定。故刘全现、颜仁义、冉福、冉茂全作为摘取蜂巢而未采取措施消除危险引致损害发生的共同侵权人，应当连带承担侵权责任。

 

　　【评析】

 

　　对于动物致人损害责任，我国《侵权责任法》只规定了饲养动物损害责任，即“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”而本案是一起因野生动物——马蜂蛰人致死引起的纠纷，引起被害人死亡损害后果的直接原因是野生马蜂的蜇人行为，《侵权责任法》对野生动物致人损害该如何承担责任没有明确的规定。[1]根据特殊侵权行为应由法律明确规定的原则，本案只能按照一般侵权责任的构成要件来认定被告是否应承担侵权责任。

 

　　一、一般侵权责任的构成要件

 

　　侵权责任构成要件是构成侵权人应承担民事责任的具体必备条件，是判断侵权人是否应负侵权责任的根据。根据通说观点，一般侵权责任构成须具备行为的违法性、违法行为人有过错、有损害事实存在及违法行为与损害事实之间有因果关系这四个要件。本案除损害事实存在这一要件没有争议之外，对其他三个要件的认定都是存有争议的。

 

　　（一）行为人行为违法性的判定

 

　　违法行为依其方式可分为作为和不作为。确定不作为违法行为的前提是行为人负有特定的作为义务。作为义务的主要来源为：来自法律的直接规定、来自业务上或职务上的要求、来自行为人先前的行为。其中行为人先前行为给他人带来某种危险，必须承担避免危险的作为义务，即如果行为人的行为，无论是侵权行为还是无害行为，导致了他人无助的或易受伤害的境地，该行为人就有义务采取补救行动。[2]如本案中的刘全现等人为获取蜂蛹而将筑有马蜂巢的树枝锯断，蜂巢掉落在地上。根据人们了解的马蜂受到攻击后会进行报复及马蜂回巢的一般生活习性，刘全现等人捅马蜂窝的行为制造了导致他人易受到马蜂攻击的危险，由此产生了刘全现等人应采取清理干净掉落在地的蜂巢等消除危险防止损害发生的注意义务。而刘全现等人实际未履行该义务，并导致了本案被害人曾滟情因受到回巢马蜂的围蛰而死的损害后果。因此，本案曾滟情死亡的损害后果虽然不是刘全现等人捅马蜂窝的直接行为造成，但是与刘全现等人因捅马蜂窝的先行为而带来危险未消除的不作为直接相关。该不作为行为导致他人死亡具有违法性，因为对于侵害权利的行为，尤其是侵害绝对权的行为，“损害即违法”[3]。

 

　　（二）行为人过错的判断

 

　　过错是侵权责任构成要件中，行为人在实施侵权行为时的主观心理状态，包括故意和过失。故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生。过失是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，或虽然预见了却轻信这种结果可以避免。过失的归责基础在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于意思集中的欠缺，导致违反了该注意义务，而没有预见，所以判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见。判断此种预见可能性是否存在，应当考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素以及其当时所处的环境、时间以及行为的类型等因素。[4]本案中，刘全现等人均是成年人，且在本案之前多次一起捅马蜂窝，对于马蜂受到攻击后会进行报复及回巢的习性和危险性均是明知的和具有预见能力的。因此，刘全现等人在捅了马蜂窝后，本应预见回巢马蜂的危险，将现场的断枝及马蜂窝碎片处理干净，不留安全隐患，但刘全现等人并未采取措施清理干净现场，导致本案被害人曾滟情被回巢马蜂蛰死的损害后果，违反了对他人应负的合理、谨慎注意义务而没有预见到损害后果的发生，具有过错。

 

　　（三）不作为因果关系的认定

 

　　王泽鉴教授认为：“不作为之成立侵权行为，亦须其与侵害他人权利之间有因果关系。申言之，倘若有所作为即得防止结果之发生，因其不作为乃至他人之权利受到侵害时，则不作为与权利受侵害之间有因果关系。”[5]对于认定不作为行为与损害后果之间的因果关系，不应以“不作为行为导致了损害结果的发生”这个事实因果关系的判定来理解，而应当以“如果行为人达到了应有的注意义务的标准，实施了其应实施作为行为，是否可以避免损害结果的发生”这个角度来解释。因为要证明不作为行为与损害后果之间存在因果关系有时是很困难的，因为多数这类案件中，被告的不作为不是损害后果发生的真正原因。受害人无须证明不作为与损害之间存在因果关系，只须证明：（1）被告有法定的安全保障义务；（2）不履行该义务与损害发生存在高度的可能性即盖然性。被告不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性或者说如被告认真履行安全保障义务，则极可能避免损害的发生。[6]本案中，被害人曾滟情死亡的真正原因是由于马蜂的围蛰，而且马蜂蜇人在日常生活中也是会发生的，但如前所述，本案中的马蜂窝本来是在树枝之上，远离地面，马蜂如果没有受到攻击一般也不会蜇人，在此情形下，曾滟情受到马蜂围蛰的概率是很小的。正是由于刘全现等人去捅马蜂窝，惊扰了马蜂，使马蜂窝碎片留在地面，极大地增加了回巢马蜂蜇伤路经此处人员的风险，加大了损害发生的盖然性。如果刘全现等人捅马蜂窝后将现场的树枝及蜂窝碎片清理干净，履行了注意义务，那么就不会有回巢马蜂，也就可能避免路过现场的曾滟情因被马蜂蛰而死亡的后果。因此，本案中刘全现等人的不作为行为与曾滟情的死亡之间具有侵权法上的因果关系。

 

　　二、共同侵权行为与共同危险行为的区分

 

　　共同侵权行为是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为，即我国《侵权责任法》第八条规定的数人侵权行为类型。共同侵权行为要求主观过错的共同性、行为的共同性、结果的同一性。而共同危险行为是指数人实施的危险行为都有造成他人的损害可能，其中一人或数人的行为造成他人损害，但不知数人中何人造成实际损害，即《侵权责任法》第十条规定的数人侵权行为类型。共同危险行为的特点在于数人实施了危及他人的行为，数个行为人在实施危及他人的行为方面主观上没有共同的意思联络，各个共同危险行为大多具有时间上和空间上的同一性，共同危险行为人中的部分人实际造成了损害结果。因此，共同侵权行为与共同危险行为是具有明显的区别的，主要表现为：[7]

 

　　（一）是否具有共同过错

 

　　共同侵权要求共同侵权人具有共同致人损害的故意或过失，即共同过错，有意思联络的主观共同。共同危险行为人之间一般没有共同过错，特别是没有意思联络，否则就转化为共同侵权。

 

　　（二）是否能够确定具体的加害人

 

　　在共同侵权中，各个侵权人可能是有不同的分工，但无论内部如何分工，行为人都是确定的，不存在行为人不明的情况。共同危险行为侵权中，损害结果已经发生，但不知何人造成损害。损害结果必然是共同危险行为人中的一人或数人造成的。加害人不明是区分共同危险行为与共同侵权的重要特点。

 

　　（三）各个行为之间是否在时间和地点上具有同一性

 

　　在共同侵权的情况下，各个行为人的行为可能在时间和地点方面不具有共同性。而在共同危险行为中，各个行为人的行为必须在时间和地点方面具有同一性。

 

　　本案中，刘全现、颜仁义、冉福、冉茂全四人事前是相邀摘取马蜂窝获取蜂蛹，并在事后一起食用了获取的蜂蛹。虽然没有充分证据证实冉茂全在摘取蜂窝时在蜂窝现场，是否实施参与摘取蜂窝的具体行为，但冉茂全与刘全现、颜仁义、冉福具有参与摘取蜂窝的意思联络是明确的，具有以他人摘取蜂窝的行为作为自己摘取蜂窝行为的意思，只是具体行为分工不同。因此，冉茂全与刘全现、颜仁义、冉福具有共同的因摘取蜂窝产生的清理干净蜂巢中的马蜂及掉落在地上的蜂巢的注意义务，冉茂全与刘全现、颜仁义、冉福一样违反了该注意义务，故具有共同的过失，“只要他们具有共同的过失，就不影响数个行为人的行为统一性和不可分割性。即使有人只是参与策划，而没有实际地从事共同侵权行为，也应推定其行为与损害后果之间具有因果关系。”[8]

 

　　因此，冉茂全与刘全现、颜仁义、冉福有意思联络、分工配合地实施的捅马蜂窝行为显著增加了他人受到伤害的风险，又均未采取措施避免损害后果的发生，构成了共同的不作为侵权，而不是各自实施危险行为，加害人不明的共同危险行为。(作者：万永福 王倩)