【案情回放】

 

　　被告单位易查公司为易查网的经营者。该公司的法定代表人及技术负责人于某提出开发触屏版小说产品，即将WEB小说网页转码成WAP网页供移动用户阅读。开发完毕后，用户可在该网站搜索并阅读小说。玄霆公司发现该网站涉嫌传播侵权小说后，向其送达侵权通知函并报案。公安机关扣押到易查公司的服务器硬盘后委托鉴定，鉴定人员利用上述硬盘搭建出局域网环境下的易查网，发现可以搜索、阅读到相应小说；将从硬盘中下载的798本小说与玄霆公司享有著作权的同名小说进行比对，相同字节数占总字节数70%以上的有588本。后于某主动投案并如实供述，易查公司赔偿玄霆公司人民币800万元并获得谅解。

 

　　法院经审理认为，被告单位未经许可，通过易查网传播玄霆公司享有著作权的588部小说，情节严重，构成侵犯著作权罪。于某作为直接负责的主管人员，亦构成侵犯著作权罪。被告单位、被告人均系自首，依法从轻处罚。被告单位赔偿被害单位并获得谅解，酌情从轻处罚。遂判决：易查公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币2万元；于某犯侵犯著作权罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，罚金人民币5000元；违法所得予以追缴；扣押的硬盘予以没收。判决后，被告单位及被告人均未上诉，判决已生效。

 

　　【不同观点】

 

　　公诉人认为，易查网为公众提供小说的搜索、阅读服务，鉴定人员从公安机关扣押的易查网服务器上下载到侵害玄霆公司著作权的作品共计588部，可见易查公司实施了复制并通过信息网络传播上述作品的行为。据此认定，易查公司及于某构成侵犯著作权罪。

 

　　辩护人认为，根据被告人于某对易查公司开发人员所提开发要求，易查网提供的是搜索引擎加转码服务而非内容服务，即在用户搜索并点击阅读时，对来源网页进行转码后临时复制到硬盘上形成缓存并提供给用户阅读，当用户离开阅读页面时自动删除该缓存。没有证据证明技术人员开发的程序违反了于某所提的上述技术要求。被告单位设有法律部门负责处理涉嫌侵权作品的“通知-删除”工作，玄霆公司的通知函不能构成有效的侵权通知，故被告单位不存在主观过错，未侵犯著作权，更不构成侵犯著作权罪。

 

　　华东政法大学王迁教授认为，对网页的转码过程必然导致对其中作品的存储，该存储是否侵权取决于经营者在转码过程中所实施的具体行为。若经营者将转码后的内容传输给触发转码的用户的同时，将其从服务器中自动删除，该内容不能被其他用户再次利用，则该过程中涉及的复制是短暂的或附带性的、构成转码技术内在及必要的组成部分，其唯一目的在于使手机用户对网页中作品的合法利用成为可能，没有独立的经济价值，故不构成对复制权的侵权。若经营者将转码后的内容传输给触发转码的用户后，还将该内容存储在自己的服务器中供其他用户直接获取，则该存储行为并未随着用户浏览网页这一技术过程的结束而终结，具有独立的经济价值，属于对他人作品的复制和信息网络传播，构成侵权。

 

　　【法官回应】

 

　　对作品转码后的存储与提供构成著作权侵权

 

　　转码技术是随着手机阅读的逐渐普及而产生的一项技术。一般的小说阅读网站系针对台式机等配有较大显示屏和较强多媒体处理能力的传统终端而设计，网页采用的是HTML格式。而对于使用手机上网的用户而言，由于手机的屏幕小、多媒体处理能力较弱，若直接进入网站浏览，往往难以显示全部内容，并可能出现乱码，用户体验较差。为解决上述问题，将网页从HTML格式转换成适用于手机阅读的WML格式的转码技术应运而生。若只是转码技术所必须的在服务器内存或硬盘上的临时复制，则并不必然导致对复制权的侵权。但若网络服务商以转码为借口，实施了超越转码技术所必须的、属于著作权法专有权利保护范围的行为，则应当承担侵权责任，在情节严重的情况下，构成侵犯著作权罪。对于何为超越转码技术所必须的行为，需结合技术事实进行判断，存在一定认定难度。

 

　　1.对作品转码后的存储与提供构成侵权

 

　　在网页转码技术中，HTML格式的网页内容需存储在服务器内存或硬盘上才能进行处理转换，该过程必然涉及对网页中作品的“复制”。根据技术中立原则，若将附随手机阅读转码技术而生的临时复制纳入著作权保护范围，该技术将无生存空间，会直接遏制这一技术的发展，与著作权法促进社会主义科学事业的发展与繁荣的宗旨相违背。因此，应当根据案件不同的实施情况来判断手机阅读转码所涉及的复制是否侵权。

 

　　具体而言，转码过程中的复制不构成侵权应满足以下条件：（1）该复制是短暂的、临时的，在将转码后的内容传送给用户的同时，服务器内存或硬盘上的内容即自动删除；（2）该复制属于转码技术的必要组成部分，没有这一临时复制，则转码无法完成，用户就无法在手机上看到转码后正常显示的内容；（3）转码所形成的临时复制没有独立的经济价值，当某一用户触发一次转码并获得转码内容后，存储在服务器上的转码内容应立即被自动删除，而不能被其他用户同时利用或再次利用，若其他用户搜索、阅读相同内容则触发新的转码过程。满足了上述条件，则经营者的行为不属于侵犯他人复制权或信息网络传播权的行为。但若经营者在使用转码技术的过程中实施了超出上述必要过程的行为，则有可能因踏入他人著作权的禁止权范围而构成侵权。

 

　　本案中，易查网小说频道系针对移动端而开发的小说网站，被告人及辩护人提出该网站仅提供搜索、转码服务的抗辩意见。鉴于该网站已变更服务模式，难以再现被控侵权行为，故无法对该网站的服务模式进行技术分析或鉴定。但根据公安机关固定的该网站小说阅读界面及鉴定过程中反映的相应事实，仍可对被告人的上述抗辩是否属实进行判定。

 

　　从鉴定过程所反映的事实来看。鉴定人在使用易查网服务器所搭建的网络环境中，可以在线阅读涉案小说，并从服务器硬盘中下载到涉案小说。可见，易查网在将其所谓临时复制的内容传输给触发转码的用户后，并未立刻将相应内容从服务器硬盘中自动删除，被复制的小说内容仍可被其他用户再次利用。在上述过程中，搜索引擎在将经转码后的网页传输给手机用户后，应立即自动删除其临时存储的内容，继续在服务器中存储该内容并非提供转码服务的必经程序。被告人提出，易查网将转码后的网页在服务器端进行缓存的原因在于手机浏览器的缓存空间太小，难以缓存一个章节的小说内容。然一个章节的小说网页经转码后所需的缓存空间极小，在现有技术条件下，显然在手机浏览器缓存空间的荷载范围内，被告人的上述解释不符合常理。可见，易查网在提供小说阅读服务过程中，不仅进行了网页的格式转换，还在其服务器中存储了经过格式转换的网页内容，使后来的用户可以直接从其服务器中获得，上述行为已明显超出转码技术的必要过程，所谓临时复制的内容已具备独立的经济价值。因此，易查公司的行为构成对作品内容的直接提供，是对信息网络传播权的直接侵权。

 

　　2.“避风港”规则对于直接提供作品内容的情况不适用

 

　　《信息网络传播权保护条例》第二十三条为网络搜索链接提供者提供了“避风港”，即：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据条例规定断开与侵权作品链接的，不承担赔偿责任。但是，明知或应知所链接的作品侵权的，应当承担共同侵权责任。需要注意的是，该条适用的对象是为侵权作品上传者提供传播便利、通过设置搜索链接服务使侵权作品得到进一步传播的网络服务提供者，该网络服务提供者的服务器中不应当存有相关作品，仅是链接存储于他人服务器中的侵权作品。若直接提供了侵权作品，则不适用该条规定的“避风港”。

 

　　本案中，被告人于某的辩护人提出，易查网设有法律部门负责处理涉嫌侵权作品的“通知-删除”工作，在收到玄霆公司发来的侵权通知函后即联系对方，要求补充提供侵权链接及版权证明，但未收到任何反馈，玄霆公司的通知函不能构成有效通知，因此易查公司未侵犯玄霆公司对涉案作品享有的著作权。但根据本案证据，易查网作为涉案作品的直接提供者而非链接服务提供者，故并不适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定的“避风港”规则。易查网即便设置了所谓的删除机制，完成了“通知与移除”程序，也不能免除责任。

 

　　（叶菊芬 桑清圆  作者单位：上海市浦东新区人民法院）