摘要：本文通过对2003年上海市闵行法院承认忠诚协议的案件，引出对于忠诚协议效力问题的探讨。对于忠诚协议的褒贬不一，在司法裁判中，有些法院的裁判支持忠诚协议，有些法院否认忠诚协议，也有些法院对于此类案件直接不予受理。在法学理论界的观点主要分为肯定说、否定说、中立和其他，本文主要介绍了肯定说与否定说，在此基础上，分析忠诚协议的内涵与表现形式，分析了忠诚协议的性质与具体条款的效力，认为夫妻忠诚协议并不是身份协议，它实质上是夫妻之间就忠实义务而达成的一个对婚姻契约的补充协议；并且偏向于承认忠诚协议具有法律效力，只要内容与形式不违反法律规定，法院应当对其财产条款的部分进行审理。
关键词：忠诚协议、法律效力
一、案例引出对忠诚协议的效力问题的探讨
（一）关于忠诚协议的司法案例
段宇2000年通过征婚，与同是离异的郑婉相识。交往不久，他们就到民政部门登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月份，夫妻俩经过“友好协商”，共同签署了一份“协议书”，对婚前婚后的财产归属做了约定。同时，双方还约定，夫妻结婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了夫妻间的“违约责任”：若一方在婚姻关系存续期间，出现婚外情等破坏夫妻感情的情况，有过错的一方应当给予无过错的一方经济赔偿30万元人民币。
协议签订后不久，郑婉就发现丈夫段宇与别的异性有染。20010年10月14日凌晨，郑婉得知丈夫在看望由前妻抚养的儿子时，留宿于前妻家中；2001年8月11日晚，郑婉又发现段宇与另一陌生女性一起进人其在常州的家，至次日凌晨1时仍未离开。为此，夫妻俩矛盾不断加剧，危机四伏的婚姻终于破裂。2002年6月，段宇向法院提出离婚诉讼，法院判决双方离婚。与此同时，郑婉清也以段宇违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令段宇支付违约金30万元。
受理此案后，一审法院经审理认为，段宇和郑婉在自愿基础上订立的协议有效，且郑婉提供的证据证实了段宇与其他女性的不正当行为，可以认为他已经违背了夫妻间关于彼此忠诚的约定。故判决段宇支付郑婉清赔偿金30万元。
判决做出后，段宇不服，向上海市某中级人民法院提起上诉。后在上诉期间，双方当事人达成调解，段宇支付郑婉清25万元人民币。
这是一起因丈夫有婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”。男方因违反了“忠诚协议”，最终赔偿了女方25万元。这是婚姻法修改后，道德协议发生法律效力的首起判例。它开了一个先河：即通过协议的合法方式，让法律作用于婚外情，以致后来不少法院都纷纷效仿。
在本案中，夫妻双方在婚姻关系存续期间签订的“忠诚协议”是否具有法律效力。这是本案争议的最大焦点。
（二）由案例引出关于忠诚协议效力问题的讨论
近年来，夫妻之间为保障婚姻关系的和谐稳定，以赔偿金作为承担违约责任形式的夫妻忠诚协议不断出现。因夫妻一方不忠而丧失财产的所有权或支付对方一定数额的赔偿金的夫妻忠诚协议，自司法权介入之后，便成为社会各界的焦点话题 。
但是对于忠诚协议的褒贬不一，在司法裁判中，有些法院的裁判支持忠诚协议，如上述案例上海市闵行区人民法院判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元，开创了法律作用于婚外情的先河之后，不少法院纷纷效仿；有些法院否认忠诚协议，如青岛市市北法院认为，吕某和刘某的夫妻感情确已破裂，应准予离婚，但双方签订的“忠诚协议”属一种道德协议，不具有法律效力；也有些法院对于此类案件直接不予受理。
在法学理论界的观点主要分为肯定说、否定说、中立和其他。他们首先在“忠诚协议”的定义和属性上就产生了争议。有学者认为，忠诚协议是属于婚姻当事人在法律允许范围内对性自由的合理约束，其赔偿责任是当事人对违反配偶义务时财产责任的约定。也有学者将“忠诚协议”类比为恋人之间的海誓山盟，认为在未兑现时须承担高额违约金显得不合情理 。
目前在我国，《婚姻法》第4条规定：“夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这是否就是法律对夫妻之间忠实义务的规定。但是这只是一项宣言性的条款、一种法律精神或原则，是倡导性的规定，并不能单凭这一条来状告配偶对自己不忠。对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第3条也有明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”
虽然在现在的司法实践中，最高院解释规定，忠诚协议类案件不予受理。但是在理论界，忠诚协议的争议仍然存在，法院到底是应该支持还是回避关于此类案件的审理，以及忠诚协议到底为何性质，都值得探讨。
二、忠诚协议的界定
（一）忠诚协议的内涵
“忠诚”的判断标准因人而异，一般认为是个伦理性的道德概念，指人与人之间应该忠心，诚恳相待。夫妻间的忠诚、忠实，主要指夫妻关系中一方对另一方要忠心、诚实，不做有损夫妻感情和夫妻间道德关系的事；广义解释还包含不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。
“忠诚协议”，狭义上是指婚姻当事人双方签订的相互忠诚于对方并在一方发生违约情形时给予对方配偶约定赔偿金或补偿金的约定。而广义上可以泛指婚姻当事人或者恋爱关系中的双方口头或书面约定的有关一方出现不忠诚于另一方的行为时应承担相关赔偿和补偿责任的协议。 “忠诚协议”，并不是严格意义上的法律术语，常指以维持男女间的感情为目的签订的，主要内容表现为男女各方应忠于双方的感情或维系双方的关系，协议的重点在于，若一方背叛双方的感情或关系时，应向对方承担某种责任。承担责任内容以当事人的约定具体而有区别。据签订协议签订主体的不同，可分为恋人间忠诚协议，夫妻间忠诚协议，其他不正当关系主体间忠诚协议，这里所讨论得仅指夫妻间忠诚协议的相关问题。
（二）忠诚协议的表现形式
从“夫妻忠诚协议”的实例看，主要有两方面的内容：人身关系协议和财产关系协议。即在满足协议约定的特定条件下，有引起人身关系和财产关系的变动以及导致人身权和财产权的相对丧失的可能性 。
法学理论界将忠诚协议的表现形式归纳为以下几点：（1）在违背忠诚协议的情形下，给付守约方一定数额的赔偿或精神补偿金。现实生活当中，主要是以“空床费”等形式出现。（2）在违背忠诚协议的情形下，违约方在离婚时财产分割是缺失优势。主要是指，守约方可在离婚时，于同等条件下分得较多的财产。（3）在违背忠诚协议的情形下，约定以离婚为前提条件的惩罚赔偿条款。诸如一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿；或者是婚前约定以后不能离婚的。
（4）在违背忠诚协议的情形下，约定婚姻自动解除或失效。（5）在违背忠诚协议的情形下，约定违约一方自残、自虐、自杀等（人身伤害性自罚行为）；或者要求用不当的方式公开道歉，认错，赔礼道歉等有损其人格尊严的。（6）在违背忠诚协议的情形下，约定违约一方自动无条件丧失监护权，探望权的。
三、关于忠诚协议效力问题的探讨
（一）忠诚协议的性质
我国《合同法》第2 条第2 款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。即合同法排除了身份关系的协议。那么关于忠诚协议性质的第一个问题就是它是否是人身关系合同。
一些主张忠诚协议有效的学者认为，“忠诚协议”就是一个合同关系，因为它符合合同法关于合同成立和生效的所有要件；一些主张忠诚协议无效的学者认为，有些夫妻间“忠诚协议”并不符合合同法的规定。例如，有的“忠诚协议”中约定：夫妻中的一方有出轨行为，双方即解除婚姻关系。但是，我国《婚姻法》规定，法院判决夫妻双方感情确已破裂，调解无效，才能予以判决离婚。如此认为忠诚协议中的条款很可能与法律有直接或间接的冲突，而致使该协议全部或部分无效。所以，认为忠诚协议是被合同法所排除的，是因为它的基础是人身关系，而认为其为合同法所规范的是因为协议的内容往往包含了财产关系。
忠诚协议的性质就决定着忠诚协议的效力问题。《婚姻法》第4条规定：“夫妻之间应当互相忠实，互相尊重；家庭成员之间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”可以说这是忠诚协议忠诚义务的法律依据，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最为本质的要求，婚姻关系稳定与否在很大程度上有赖于此。所以，笔者认为忠诚协议虽然有人身关系的存在，但是其中有关违约赔偿的部分应属合同法调整范围，因为违约赔偿的夫妻忠诚协议，实际上是对婚姻法中抽象而原则性的法律倡导性的义务（即忠实义务）的具体化 ，完全符合婚姻法的精神和原则，它有利于教育督促全体婚姻当事人信守法律，忠于婚姻，减少婚姻中性利益的冲突，维护婚姻和谐和家庭稳定。所以，综上所述，夫妻忠诚协议并不是身份协议，它实质上是夫妻之间就忠实义务而达成的一个对婚姻契约的补充协议。
（二）忠诚协议的效力
“忠诚协议”的效力问题是“忠诚协议”问题的核心。上文中提到，法学理论界对于忠诚协议是否具有法律效力有肯定说、否定说、中立说及其它。有效说，承认夫妻忠诚协议的效力，理认为我国法律并未禁止夫妻双方签订夫妻忠诚协议；夫妻忠诚协议符合新《婚姻法》的基本精神和原则，是将婚姻法宣言性的规定具体化，具有操作性，是审判的依据；新《婚姻法》实质上是把道德的要求上升为法律的义务，夫妻忠诚协议并非单纯道德范畴的问题；夫妻忠诚协议符合婚姻的契约实质，其本身而言可以作为民事法律行为的一种来理解，原则上是具备效力的。无效说，否定夫妻忠诚协议的效力，认为新《婚姻法》第46 条是我国法律干涉夫妻现实婚姻“不忠诚”行为的穷尽和限度；夫妻应当相互忠实、尊重的原则，仅是一种价值倡导、提倡，不存在法律上的规范意义；我国当前的法律不允许通过协议设定人身关系；承认其效力可具有婚姻功利化等负面效应；侵权损害通过契约预定，有损公序良俗原则。
两种学术观点虽均具有自身的逻辑轨迹，但是，深入推敲是有缺陷的，两种学说均没有系统的分析和总结有关夫妻忠诚协议的具体内容和形式，而“规律”的认定其是有效或者无效的，是不符合法理精神的，更是不科学的。笔者主张应该具体分析有关夫妻忠诚协议的具体内容和形式作区别对待，结合夫妻忠诚协议的实际价值和社会效果来做认定其是否有效。究其缘由，主要是因为现实生活当中有不同的夫妻忠诚协议，具有不同的内容和形式，而往往是有质的区别的，在法律定性上理应有所差异 。
探讨“忠诚协议”是否有法律效力，关键在于看其是否违背了相关的法律规范和法律精神。有学者就指出，夫妻相互忠实，与夫妻同居一起，构成夫妻关系最核心最本质的内容。配偶是否应该相互忠实，应该置于法律控制之下。我国现行的法律法规中，没有作出相关的禁止性规定。因此，“忠诚协议”是否具有法律效力，主要看其内容条款是否有与法律规范和法律精神相违背之处。如果没有，又符合协议的基本要求，则理应具有法律效力。反之，则没有法律效力。
首先，夫妻之间的忠诚协议里有关人身条款的效力，应当依据不同的情况分别认定。如有的夫妻在忠诚协议里约定“如一方发生婚外恋情况，则另一方放弃对孩子的探视权。”当事人把不许对方探视子女作为对方违反忠诚义务的惩罚、借此报复对方、发泄心中怨恨，这种条款的效力则值得质疑。因为父母对子女探视权是我国《婚姻法》规定的法定权利，除非不利于子女身心健康发展的情况，不能剥夺父母的探视权。另外，有的夫妻在忠诚协议的约定如果一方违反了忠诚义务，则双方解除婚姻关系，这种约定也不能赋予其法律效力。因为婚姻法规定了离婚应该经过法定的程序。其次，关于忠诚协议中约定的财产条款的效力判断，夫妻在忠诚协议里约定以财产损害赔偿作为一方违反忠诚义务的责任，有学者认为这种条款可以视为一种对夫妻财产归属附延缓条件的约定 。所谓延缓条件，是指法律行为效力的开始取决于其条件成就的事实，忠诚协议中是将一方违反忠诚义务作为夫妻财产转移的条件，这种条件是将来发生的不确定的事实，且符合法律的规定。
当然，承认忠诚协议具有法律效力，有一个条件，即内容与形式上与法律法规不相冲突、符合立法和司法精神，也符合公认的公序良俗，且有相对明晰的条款、规定了相应责任，具有协议的基本形态，则通常可以认为其具有一定的法律效力。
四、结语
第一部分介绍了承认忠诚协议的第一案，2003年上海市闵行区人民法院判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元，开创了法律作用于婚外情的先河，自此不少法院纷纷效仿；但是也存在不少法院否认忠诚协议的案例；最高人民法院颁布《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”明确规定了不予受理以忠诚义务为内容的案件，自此法院均开始不予受理忠诚协议类案件，这引起我们的思考，法院能否回避忠诚协议案件的审理。
通过对忠诚协议性质与效力的分析，笔者认为夫妻忠诚协议并不是身份协议，它实质上是夫妻之间就忠实义务而达成的一个对婚姻契约的补充协议；并且偏向于承认忠诚协议具有法律效力，只要内容与形式不违反法律规定，法院应当对其财产条款的部分进行审理。
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（文中人名皆为化名）
（ 作者：李明 彭峰 作者单位：湖南省平江县人民法院）
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