【案情】

 

　　甲与乙签订借款合同，约定乙因资金周转向甲借款20万元，借款期限为6个月，借款利率为年利率24%，并约定如乙未按约偿还借款本息，则应当承担甲因实现债权产生的费用。与此同时，丙作为保证人与甲订立保证合同，约定：丙为乙的上述债务提供连带责任保证，保证期间为上述债务届满后6个月，保证范围为主债务、利息、逾期利息及甲实现债权产生的律师费、诉讼保全担保费等费用。上述合同签订后，甲按约如期向乙出借20万元。后因乙未按约偿还借款本息，甲诉至法院，请求判决1、乙返还借款本金20万元，并支付从合同订立之时起至付清时为止按照年利率24%计算出的利息，同时支付律师费2万元及诉讼担保费5000元；2、丙对乙的前述债务承担连带清偿责任。

 

　　【分歧】

 

　　案件审理过程中，就乙应否承担律师费和诉讼担保费，存在两种截然不同的意见。一种意见认为，借款合同中并未明确甲实现债权的费用中包含律师费和诉讼担保费，乙不应承担两笔费用；另一种意见认为，双方已约定实现债权的费用，律师费和诉讼担保费应属实现债权费用的序列，乙应当承担。

 

　　本文系南宁律师熊潇敏推荐

 

　　【评析】

 

　　本文赞同第一种意见。

 

　　1．作为保证合同的从合同从属于作为借款合同的主合同，保证责任的范围不应超出主债务合同约定的范围。保证合同系基于借款合同而使保证人与债权人产生债权债务关系，为使债权人的债权平添一份保障，保证人与债务人共担风险。故保证人所担保的债务系债务人对债权人所负之债，保证人的保证责任范围应以债务人所负之债为限。本案中，债务人乙与债权人甲订立的借款合同并未明示实现债权的费用中包括律师费和诉讼担保费，而保证人丙与债权人甲签订的保证合同已明确将律师费和诉讼担保费纳入实现债权费用之中，显然已超出作为主合同的借款合同中债务人乙所承担的违约之债的范围，故对债务人乙不能产生拘束力，债务人乙不能因保证合同的约定反被制约其责任范畴。

 

　　2．律师费和诉讼担保费并非实现债权必然产生的费用，对实现债权的费用应作限缩解释和理解。不可否认，债权人因债务人违约而采取相应措施必然产生一定费用，权益的实现必然伴随着成本的投入，由债务人承担因其违约行为所造成违约后果，合乎理法。但不容忽视的是，债权权益的实现存在多样性，路径和方式并不同一。债权人可采取自行催收、通过他人催收等私力救济的方式，也可利用仲裁、诉讼等公力救济的方略。同时，具体到采取诉讼方式实现其债权之时，债权人可通过委托律师、亲友或其本人直接到庭的方式行使诉权；在诉前或诉中，债权人提请法院采取诉讼保全措施，并可通过支付诉讼担保费的方式由相关担保公司出具保函促使法院启动诉讼保全措施，也可以金钱、不动产等作为诉讼保全措施中的担保物。由此可知，律师费和诉讼担保费均不是债权人实现其债权所产生的必然支出，债权人实现债权的费用是一个非常宽泛附有弹性的概念，存在较大空间的浮动性。进入司法程序后，不能仅凭由债权人单方诉讼历程和策略确定实现债权费用的项目和类别，司法应当对其进行一定程度的限缩解释和理解，防止该笔费用的过度膨胀。

 

　　3．为防止实现债权的费用出现无端重叠性，两笔费用也不应由债务人承担。按照现行法律规定，在保证人为债务人提供连带责任保证时，债权人可以将债务人、保证人一并列为被告，也可以分开起诉。换言之，债权人和债务人之间的诉讼、债权人与保证人之间的诉讼并不构成必要共同诉讼。如存在多个保证人且保证责任均为连带责任保证的情况下，债权人还可将保证人一次性均提起诉讼或分开进行诉讼。基于上述分析可知，如果债权人采取分开诉讼的方式维护其债权，将会产生两个或两个以上的诉讼，也将会产生两笔或多笔律师费和诉讼担保费。由此可知，债权人的律师费和诉讼担保费存在多重重叠性，且重叠程度均由债权人任意把控。在此情形下，不加甄别的将多笔重叠的律师费和诉讼担保费判决由债务人承担显然有失公平，这将使债务人的责任剧烈加重，而债权人则可以不受制约的拓展其实现债权的方式。

 

　　4．保证人承担律师费和诉讼担保费并非基于担保责任，而系其单方向债权人作出的承诺。需明确的是，本案中保证人丙承担律师费和诉讼担保费是不存在障碍的。虽然其保证范围约定前述两笔费用超出主债权的范围，超出部分应属无效，但这是基于保证责任层面的评判。而作为承担责任的一方独立民事主体，其与债权人甲约定自行承担这两笔费用系其单方向债权人作出的承诺，基于该承诺，债权人甲可要求保证人丙独立承担律师费和诉讼担保费。由于该债务系保证人丙与债权人甲之间的约定，非保证人丙为主债务承担的担保责任，故保证人丙在承担上述债务后不可向债务人乙追偿。

 

　　（作者：李明刚  作者单位：重庆市南岸区人民法院）