网络不正当竞争行为特指发生于互联网上的不正当竞争行为，具有跨界性、多变性、违法成本低、传播速度快、波及范围广等特征。现有法律法规缺乏具体规定，司法实践中多引用反不正当竞争法一般条款对新型网络不正当竞争行为予以规制。但何种条件下可适用该条款以及如何适用，笔者认为可从以下三个方面分析：

 

　　一、适用前提:法律无特别规定

 

　　反不正当竞争法一般条款具有高度抽象性、概括性，容易导致对其适用的不确定性和随意扩张性。只有在现有法律及专门法律无规定时，方能适用一般条款对网络不正当竞争行为进行调整。长远来看，增加网络不正当竞争行为类型化的法律条款十分必要，反不正当竞争法一般条款的适用保持必要限度。

 

　　二、主体性要件：是否存在竞争关系

 

　　传统的竞争限于同业之间的直接竞争关系。反不正当竞争法调整的是具有竞争关系的主体之间的行为，如果沿用传统的竞争定义，新型网络不正当竞争行为难以纳入反不正当竞争法的调整范围。在互联网经济背景下，行业分工出现交叉和重合，竞争范围上不限于同业之间；竞争也不限于现实的竞争，而扩展到潜在的竞争。竞争关系的构成既不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的可能性（即是否具有损人的可能性）；该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。很多互联网企业向用户提供免费服务，但依靠广告和增值服务获得收益，网站访问量及软件使用量是获取广告及其他增值服务收益的竞争指标。因此，无论是否属于传统的同一行业，是否存在现实的竞争，只要一方的行为可能影响到另一方的经济利益，则可以认定其存在竞争关系。

 

　　三、“不正当”的判断:主观及客观性标准

 

　　司法实践中，具有竞争关系的利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。

 

　　（一）主观性标准：是否违背诚实信用和市场道德

 

　　对于新型的不正当竞争行为适用反不正当竞争法第二条一般条款“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”对行为不正当进行判定。世界大多数国家将违反诚实信用作为反不正当竞争法判定的主要标准。在我国，对于法律未规定的不正当竞争行为，违反诚实信用原则和商业道德是竞争行为“不正当”的判定标准。对不正当竞争的判断，一方面需分析竞争对手在争夺商业机会时是否遵循诚实信用的原则，另一方面需分析是否违反公认的商业道德通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会。

 

　　1.是否违背诚实信用原则。主要是从故意和过错的角度分析。网络不正当竞争行为可以类分为商业诋毁和虚假宣传行为、冒用他人商业标识的行为、设置非法互联网链接的行为、软件干扰行为（不正当屏蔽广告行为、恶意软件冲突行为、流氓软件、黑客攻击、外挂程序等）、滥用其优势地位不正当阻碍其他用户公平竞争等五类行为，其行为方式及行为目的具有特殊性。如安全软件的运营者针对竞争对手的软件、网站做出虚假的恶意风险提示或得以打出不真实的低分，损害竞争对手的声誉，构成商业诋毁和虚假宣传不正当竞争行为；对于盗用仿冒他人主页的行为，除构成对网页著作权的侵犯外，是否构成不正当竞争，还需要具体分析该行为方式是否具有正当性，是否具有混淆的故意等来评判。

 

　　2.是否违背商业道德。商业道德是诚实信用在市场经营活动中的具体化，需考察相关行业公约和约定俗成的商业伦理，应具体到搜索引擎、视频网站、互联网购物等不同的具体竞争领域符合其自身发展特点的行业普遍做法、行为规范和商业模式等。比如搜索引擎的robot协议，视频网站广告播放，均为该领域经营企业共同遵从的习惯做法。

 

　　（二）客观性标准：是否损害经营者、消费者利益与公共利益

 

　　利益分析是不正当竞争行为判定的重要方法。网络不正当竞争行为增加了自身的交易机会、增强自身优势，造成的后果是掠取、减少他人市场份额、破坏竞争对手利益等，对其他经营者利益造成损害是判定不正当竞争的重要标准。但不正当竞争行为侵犯的利益具有复合性，既包括其他经营者的利益，还包括消费者利益和公共利益，对不正当竞争行为的认定应兼顾三方利益的平衡。

 

　　司法实践中，大部分的不正当竞争行为直接侵犯了其他经营者的利益而被认定其具有“不正当性”，但相对忽视的是消费者利益和公共利益。消费者虽非网络不正当竞争案件的当事人，但广大互联网用户利益的维护，始终应是人民法院定分止争时考虑的重要因素。网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，此处的网络用户公共利益实为消费者利益。

 

　　竞争法视野下，竞争自由和创新自由不得侵犯他人合法权益，但为保护社会公共利益时例外。比如搜索引擎采用软件捆绑安装推广其其他附加产品、设置不合理的robots协议阻碍竞争对手搜索引擎抓取等行为，违背行业管理，限制其他软件开发者公平竞争，虽然系自由竞争，但应被认定为滥用其优势地位妨碍公平竞争的不正当竞争行为。

 

　　（陈仕远  作者单位：西南政法大学）