【案情介绍】

　　2013年6月18日，原告与被告广西五鸿建设集团有限公司江南分公司（以下简称五鸿集团江南分公司）签订一份《内部承包施工合同》，合同约定：被告五鸿集团江南分公司把南宁乐观乐（工程地点位于南宁市西乡塘区）部分工程的城楼围墙、围墙角亭、城楼商店、城墙风火楼台、城墙车道及土方工程，内部承包给原告施工，承包方式为包工包料。并约定如有纠纷由工程所在地人民法院管辖。原告按照双方的约定分别于2013年6月19日缴纳了20万元工程履约保证金，2013年8月1日缴纳了13万元工程履约保证金。2013年6月19日，被告五鸿集团江南分公司写了一份承诺书给原告，保证在2个月内开工，如开不了工，所收取的工程履约保证金全部退还给原告。但到了2013年8月19日被告并没有履行承诺，被告应当按照约定退回原告所缴纳的工程履约保证金。原告多次找被告退还工程履约保证金，被告答应退还，但至今没有退还。因被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿集团）与被告五鸿集团江南分公司系总、分公司的关系。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定总公司应当承担民事责任。为维护自身的合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、被告五鸿集团江南分公司返还原告工程履约保证金330000元；2、被告五鸿集团对被告五鸿集团江南分公司承担共同偿还责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。

　　【审理过程】

　　经审理查明：2013年6月18日，被告五鸿集团江南分公司（发包人）作为甲方与原告卢健（承包人）作为乙方签订《南宁市侨威旅游开发有限公司施工承包内部施工框架协议》，约定：工程名称：南宁乐观乐；承包范围：工程设计图纸范围内的城楼围墙、围墙角亭、城楼商店、城墙风火楼台、城墙车道及土方工程；工程价款约为8000万元；协商或调解不成的，依法向工程所在地人民法院起诉；本协议签订后二个工作日内，乙方必须按甲方指定账户交付60万（陆拾万元）保证金，待土方竣工验收三个工作日内退还30万（叁拾万元）保证金。余额（保证金）待该项目全部竣工验收合格后三个工作日内退还。（本保证金不计利息）；内部施工框架协议还约定了其他事项。2013年6月19日，被告五鸿集团江南分公司向原告出具一份《承诺书》，上载“我公司承包南宁市侨威旅游开发有限公司（南宁乐观乐）工程，内部分包给卢健组织施工，双方签好施工协议书第二天，经双方友好协定，由卢健交付二十万元人民币到我公司财务作为该项工程保证金，我公司收到该款后在两个月内保证开工，如超过两个月开不了工，在满两个月的第三天全额退还给卢健，待能开工仍是卢健承包施工，保证金双方再商定。另外卢健与我公司签订的施工合同约定交60万元人民币，余十四万元待卢健收到进场通知书两天内全部一次性交完（过期未交，双方于2013年6月18日签订的施工协议书无效）。”

　　另查明：原告分别于2013年6月19日、2013年8月1日向被告五鸿集团江南分公司的账号转账20万元、13万元的工程履约保证金。被告五鸿集团江南分公司分别于2013年6月19日、2013年8月1日向原告出具收据。至2013年8月19日“南宁乐观乐”工程仍未开工，被告五鸿集团江南分公司亦未按照《承诺书》的约定退还原告工程履约保证金。

　　再查明：被告五鸿集团与被告五鸿集团江南分公司系总、分公司的关系。被告五鸿集团江南分公司的经营范围为凭总公司资质联系业务。

　　【裁判结果及理由】

　　南宁市西乡塘区人民法院经审理认为：关于应否驳回原告起诉并移送公安机关处理的问题。原告与被告五鸿集团江南分公司签订《南宁市侨威旅游开发有限公司施工承包内部施工框架协议》和《承诺书》，属于平等民事主体间设立民事权利义务关系的行为，双方由此发生的纠纷，应受民事法律调整。本案中，被告五鸿集团江南分公司的委托代理人吴培华虽有经济犯罪嫌疑，但由此直接遭受经济损失的被害人应为被告五鸿集团江南分公司，其权利救济可由刑事途径解决。被告五鸿集团江南分公司与原告发生独立的法律关系，该法律关系的主体、客体、内容均与被告五鸿集团江南分公司是否遭受刑事诈骗并无牵连。因此，被告五鸿集团驳回原告起诉并移送公安机关处理的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持，本案应作为民事纠纷审理。

　　关于《南宁市侨威旅游开发有限公司施工承包内部施工框架协议》和《承诺书》的效力问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，该内部施工框架协议属于建设工程合同。因被告五鸿集团江南分公司将“南宁乐观乐”工程以内部承包方式分包与原告，且原告作为自然人，并不具备建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，原告与被告五鸿集团江南分公司签订的《南宁市侨威旅游开发有限公司施工承包内部施工框架协议》属无效合同。而《承诺书》是原、被告双方真实的意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有法律约束力。

　　关于应否退还履约保证金的问题。由于《南宁市侨威旅游开发有限公司施工承包内部施工框架协议》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，因此，被告五鸿集团江南分公司向原告所收取的履约保证金，应予退还。在本案中，被告五鸿集团江南分公司向原告所收取的履约保证金共计33万元。此外，被告五鸿集团江南分公司向原告出具《承诺书》，对如工程超过两个月未开工则全额退还保证金作出承诺，该承诺是被告五鸿集团江南分公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，原告对此亦予以认可。因此，被告五鸿集团江南分公司应当按照《承诺书》约定的时间向原告退还33万元履约保证金。

　　关于被告五鸿集团应否承担民事责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，被告五鸿集团江南分公司不具有法人资格，而被告五鸿集团作为被告五鸿集团江南分公司的总公司，应承担其江南分公司在本案中的民事责任。

　　南宁市西乡塘区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：

　　一、被告广西五鸿建设集团有限公司分公司应向原告卢健退还330000元履约保证金；

　　二、被告广西五鸿建设集团有限公司应对被告广西五鸿建设集团有限公司江南分公司的上述义务承担连带清偿责任。

　　【分歧意见】

　　本案的分歧意见：本案是否涉嫌经济犯罪，应否驳回原告起诉并移送公安机关处理。

　　【法官点评】

　　本案中，双方当事人争议的焦点集中在是否涉嫌经济犯罪，应否驳回原告起诉并移送公安机关处理上面。关于应否驳回原告起诉并移送公安机关处理的问题。原告与被告五鸿集团江南分公司签订《南宁市侨威旅游开发有限公司施工承包内部施工框架协议》和《承诺书》，属于平等民事主体间设立民事权利义务关系的行为，双方因此发生的纠纷，应受民事法律调整。本案中，被告五鸿集团江南分公司的委托代理人吴培华虽有经济犯罪嫌疑，但由此直接遭受经济损失的被害人应为被告五鸿集团江南分公司，其权利救济可由刑事途径解决。被告五鸿集团江南分公司与原告发生独立的法律关系，该法律关系的主体、客体、内容均与被告五鸿集团江南分公司是否遭受刑事诈骗并无牵连。因此，被告五鸿集团驳回原告起诉并移送公安机关处理的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持，本案应作为民事纠纷审理。