虐待被监管人罪是司法实践中的多发性、常发性犯罪，实务界对监管人员指使被监管人殴打虐待其他被监管人行为的认定还存在一些不同理解，笔者认为，在一定情况下，应将施虐行为者作为虐待被监管人罪的共犯处理，理由如下:

 

　　一是以虐待被监管人罪处理施虐行为人，符合罪刑法定原则。刑法第248条规定:监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。第248条第2款规定:监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照第1款规定处罚。从该条规定可以看出，虐待被监管人员罪的主体是监狱、拘留所、看守所等监管机构监管人员，是特殊主体，施虐行为人并不符合该罪的主体构成要件。该条第2款依照刑法关于共同犯罪的相关规定是注意规定，着重强调监管人员间接实施虐待行为的严重性，虽然被监管人不具有监管人员的身份，没有利用作为监管人员才享有的职务便利，却并不影响二者共犯关系的成立，因为不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施有身份者才能构成的犯罪时，仍可以成立共同犯罪。

 

　　二是以虐待被监管人罪处理施虐行为人，符合共同犯罪原理。刑法第248条第2款中的“指使”，即“差遣、幕后出谋唆使”。这就表明被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人是受监管人员教唆或差遣，他们之间存在殴打或者体罚虐待其他被监管人的共同故意，监管人员应构成虐待被监管人罪的共同犯罪。虽然没有该条款，根据共同犯罪的基本原理也会将其以共同犯罪论处。但立法者考虑到当前监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的现象时有发生，实际上是监管人员殴打或者体罚虐待其他被监管人的一种规避法律的做法，不仅影响恶劣，而且会因此而使一些经常殴打、体罚虐待他人的被监管人成为牢头狱霸，妨害正常的监管秩序，故而设此条款提醒司法工作人员应将受指使施虐的被监管人以虐待被监管人罪的共犯论处。

 

　　三是对虐待被监管人的施虐行为人，应根据不同情形予以处理。受指使的被监管人的行为成不成立犯罪，关键看受“指使”的程度。监管人员的这种指使的方式可以采用明示的方法，即明确告知实施虐待的被监管人，也可以采用默示的方式，让被监管人领会到自己想要虐待其他被监管人的意思，在被监管人实施了虐待行为时采取放任纵容的做法，使其他被监管人的人身权利受到侵害。第一种情况，监管人利用了其身份优势或者其他强制行为，使被监管人在不敢反抗或者无法反抗的情况下实施殴打或者体罚虐待其他被监管人的行为，可以评价为对被监管人形成物理上或者精神上的强制，达到了对被监管人的意思支配，应当成立间接正犯，对被监管人的行为所造成的结果承担责任。比如被监管人如果不听指使，立即对其采取人身强制性措施。第二种情况，如果指使程度难以认定为对被监管人形成物理上或者精神上的强制时，其行为并不存在犯罪阻却事由，与监管人共同构成虐待被监管人罪。如监管人员只是进行口头授意，并无其他表示，被监管人积极地实施虐待行为，并不存在正当化事由，对被监管人应当以虐待被监管人罪处理。

 

　　(作者单位:湖北省襄阳市城郊地区人民检察院)