我国刑法理论一般认为，实行行为是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为，一般认为对于实行行为这一重要概念的考察和分析，不能仅仅从形式上进行认定，还必须从实质上进行辩证的考察。笔者从以下一个案例来说明：

 

　　甲买了一条很粗的假金项链带着上班。有一次夜班回家，路过一个偏僻的地方，发现不远处乙和丙（二人历史上曾多次飞车抢夺）骑着一辆摩托车呼啸而来。甲顿时心生恐惧，于是连忙摘了项链扔进草丛。乙、丙遂跳下摩托车去寻找。结果，甲镇定的骑上摩托车开走了。乙、丙捡到项链发现是假的，却发现自己的摩托车已经被甲开走。乙、丙报警。争议的焦点是：乙、丙是否构成犯罪？笔者认为，乙、丙的行为不构成犯罪。

 

　　1.乙、丙寻找假项链的行为性质

 

　　本案中，甲所丢掉的项链客观上是在受到潜意识中“骑摩托车的两人是劫匪”思维的影响，而采取“丢车保帅”的方式保护自己的人身安全不受伤害的事实状态下所“抛弃”的财物，不符合抛弃物“真实意思表示”的彻底性处分要求，因而可以考虑：拟制性地评价为刑法意义上的“遗失物”。然而，由于项链并不是真正的金项链，由于价值不大，因而乙、丙事后即使存在拒不交出的行为，也不成立侵占罪。

 

　　2.乙、丙捡拾假项链的行为是否属于“事实认识错误”

 

　　事实认识错误是刑事法中罪名成立与否的一个重要考量标准。事实认识错误在整体上分为具体的事实认识错误和抽象的认识错误，前者是指行人所认识到的事实与现实发生的事实内存于同一犯罪成立要件中。

 

　　在刑法理论中，因为对象认识错误一般是不会影响到行为性质的定性的。但是，事实认识错误不影响行为性质的定性，并不是说事实认识错误本身能够决定行为性质的认定。应该明确的是，决定行为性质认定的应该是行为人具体的实行行为。乙、丙“开着摩托车冲过来”的行为根本不能评价为刑法中的实行行为。事实认识错误的客观事实不能成为“不影响行为性质”认定的理由。

 

　　（张圣斌 庄绪龙 作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）