不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范，如遗弃罪中的不提供扶助的行为，表现为没有扶养不具有独立生活能力的人，该行为不仅违反了刑法第261条的禁止性规范，而且直接违反了婚姻法中的命令性规范。不作为概念的确立，有利于合理确定犯罪范围，正确区分罪与非罪；在许多情况下，也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪，对司法实践中正确适用法律具有十分的重要意义。

 

　　一、不作为犯罪的因果关系

 

　　不作为与危害结果之间的因果关系，一直是颇有争议的问题。纵观世界各国，对刑法因果关系理论和实践经验的研究都是十分重视的，关于不作为犯罪因果关系的学说，主要有以下三种：

 

　　1、肯定说。即肯定作为犯罪中也存在刑法因果关系。持这种学说的学者在具体论证的时候又主要有五种不同的见解。他行为说、先行为说、他因利用说、作为义务违反说、防止可能性说。以上五种学说前两种是从不作为以外的作为行为中寻找不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“作为原因说”。后三种，因为都不同程度地力求从不作为本身研究不作为犯罪中的因果关系，因此被称为“不作为原因说”。

 

　　2、否定说。即否认不作为犯罪中存在着刑法因果关系。这种学说认为，不作为是“无”，无中不能生有，因此不作为没有引起结果的原因力，不作为犯罪中就根本不存在因果关系问题。“如德国学者韦尔策尔认为：不作为没有行为，绝无后果可说。”显而易见，这种学说是错误的，也已经被抛弃。现在学者多数认为不作为并不时单纯的“无”，而是没有实施法律期待的行为，在社会意义上仍然是一种存在，是否为不作为应当从法律或者社会意义上判断。

 

　　3、不作为准因果关系说，即不作为犯罪在客观上事实上不存在因果关系，但是法律将不作为引起的结果的原因与作为犯罪一样看待。德国刑法学者李斯特说：“不作为不过是不防止结果发生的消极的意思活动，所以它对结果的发生，没有任何的物质原因力存在。之所以是犯罪行为之一，无非不作为与结果之间得以作为之因果关系准用之而已。自法律上观察，无此不作为则不发生一定的结果，与作为对于有原因关系存在，完全相同。” 该学说，与第二种学说都认为不作为没有原因力，只不过法律将其不作为看作结果的原因而已。显而易见，这种学说是错误的，“因为它否认了不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。我们认为，不作为行为与危害结果的因果关系是客观存在的，不是法律强加的。”

 

　　现在刑法理论的通说一般肯定不作为与危害结果之间具有因果关系。首先，从权利义务的关系上看，如果义务主体不履行义务，权利主体就不能享受权利，从而使法律关系受到侵害。其次，作为与危害结果的关系一般表现为：如果没有该行为，危害结果便不会发生，故该作为是原因。不作为与危害结果之间的关系则表现为：如果行为人履行义务，危害结果便不会发生，故不履行义务是原因，二者虽在形式上有差异，但因果关系的内容是相同的。

 

　　二、不作为犯罪的义务来源和不作为犯罪的分类

 

　　（一）不作为犯罪的义务来源

 

　　1、法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为之作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。在纯正不作为中，其作为义务都是由法律明文规定的。这里的法律规定不能作扩大解释，只能理解为刑法明文规定或者由其他法律规定而经刑法予以认可。如果只有其他法律规定，未经刑法认可，则不能成为不作为之作为义务。例如,根据税收法律的规定,公民个人和法人有依法纳税的义务。又如,根据婚姻法的规定,夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。但是,不履行法律规定的义务要构成犯罪,还必须以刑事法律的明文规定为依据。我国刑法中规定的偷税罪、遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、侵占罪(拒不退还代为保管的他人财物)等等,都有刑法的明文规定。

 

　　2、行为人职务或业务上的要求。具有某种职务或者从事某种特定业务的人,都具有特定的作为义务。例如,司法工作人员具有依法追究罪犯刑事责任的义务,正在值班的医生具有救死扶伤的义务。由于这些义务都是以行为人所从事的工作、所负担的职责为前提，因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。如果行为人不履行这些特定的义务,造成严重危害社会后果的,应当以犯罪论处。

 

　　3、 基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定义务。法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，在实践中主要表现为合同行为。例如,对自己管理下的建筑物在有发生侵害社会利益的危险时, 管理人具有防止其发生的义务；这里的法律行为广义地也包括自愿承担义务的行为（口头合同），例如,基于合同关系受雇照看病人或者儿童,当病人或者儿童的生命、健康发生危险时,受雇者具有排除这种危险的义务。

 

　　4、基于自己的先行行为所产生的特定作为义务。当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时,行为人具有排除这种危险的特定作为义务。例如,行为人因用火不慎具有引起火灾的危险,负有消除这种危险的义务。先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？理论上主要的争议在于先行行为是否限于违法行为、是否限于有责行为、是否限于作为，以及犯罪行为能否引起作为义务。笔者认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质；先行行为是否必须有责，只是对先行行为的法律评价问题，如果行为人对于先行行为虽然无责，但该先行行为引起作为义务，行为人应对此负法律责任。

 

　　另外，道德义务能否成为不作为犯罪的义务来源。例如：在一个游泳馆中，一个7岁的孩子，在水池中体力不支，紧急呼救。此时，救生员在一边看热闹，救生员的行为构成不作为，因为其负有特定的义务。但是，对于旁边不负有救生义务的其他人，如果有能力救助而不救助小孩，是否构成犯罪？也就是说，重大道德义务是否应该成为不作为犯罪的义务来源，这是一个值得研究的问题。德国刑法第323条C规定：“在发生意外事故、公共危险或紧急危难时，根据当时的情况要求或者能够期待行为人救助，尤其对自己并无显著危险而且不违反其他重要义务，而不救助时，处一年一下自由刑或者罚金。”法国、意大利等国家刑法也有类似的规定。我国刑法没有类似的规定，所以在我国重大道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源。

 

　　（二）不作为犯罪的分类

 

　　刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型：一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪；二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪，我国刑法理论认为，许多犯罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成，这种情况之下的不作为犯，就是不真正不作为犯。

 

　　三、不作为犯罪实务中的认定

 

　　本文在关于不作为犯罪的类型中就已经提到纯正不作为犯在刑法中有明文规定,而刑法没有明文规定不纯正不作为犯罪,因此,在司法实践中对纯正不作为犯罪的认定就复杂多了。常见的，可以以不作为形式来犯的作为犯罪，集中于杀人罪和放火罪两大类型，但近年来，对交通肇事后行为人驾车逃跑行为的定性问题，也成了难点之一。 司法实践中认定犯罪都是主客观方面相结合的，但在不作为犯，特别是不纯正不作为犯的认定中，还要注重行为人和被害人之间的信赖性关系及排他性的支配关系，由于刑法中没有对不纯正不作为犯作明文规定，因此认定有很大的困难，还有待我们进一步研究。(作者：孔庆强)