【问题提示】

 

　　1、是贪污罪还是私分国有资产罪？

 

　　2、关于本案的主体资格及涉案财产的属性？

 

　　【案例索引】

 

　　一审：深圳市南山区人民法院（2011）深南法刑初字第1656号（2012年9月5日）

 

　　【要点提示】

 

　　1、本案培训中心的章程及在民政部门的登记在形式上虽然显示开办资金20万元由陈某某与某科技开发总公司共同出资，但二出资人及有关证言、书证均证实开办资金为某科技开发总公司一家投入，为顺利完成登记，并符合国务院的有关规定而有意让陈某某挂名出资。根据立法对单位性质采用的确定标准为实质要件而非形式要件，本案所涉的开办资金及经营收入等均应认定为国有资产。

 

　　2、根据刑法规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为，本罪系单位犯罪。其主要特征一是以单位名义，二是人人有份，并在特定范围内有一定的公开性。从本案的事实来看，本院认为更符合私分国有资产罪的犯罪特征。

 

　　3、被告人杜某某身为国家工作人员，在接受他人请托并发觉有现金时即应及时退还或通过其他方式表达不接受的态度，其称曾交代李某帮其退钱的事实被李某否认，其虽供称想退还，但未作任何退还表示，应当认定受贿罪。

 

　　【案情】

 

　　公诉机关深圳市南山区人民检察院

 

　　被告人杜某某

 

　　经深圳市南山区人民法院审理查明：2007年12月至2009年7月、2010年5月至2010年l0月期间，被告人杜某某在担任某大学南山附属学校(以下简称“某附属学校”)校长并负责某南山培训中心(以下简称“培训中心”)期间，利用职务之便，巧立名目，以工资、奖金、补助等各种名义非法侵吞培训中心的公款共计人民币329855.36元。

 

　　2011年4月初，被告人杜某某为办理他人请托的学位问题收受人民币1万元。

 

　　为证实上述指控，公诉机关并提供了杜某某身份证明，教育局委员会文件，工作纪要，情况说明，国有企业证明材料，北师南山培训中心章程，审计报告，说明，资产经营公司记账凭证，学位申请表，贪污公款明细材料，证人陈某某、郭某、李某、余某、张某的证言，被告人杜某某的供述和辩解等证据。

 

　　公诉机关认为被告人杜某某身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款，其行为已构成贪污罪；被告人杜某某非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，提请法院依法惩处。 并建议对被告人杜某某判处十年以上有期徒刑。

 

　　被告人杜某某对起诉书中涉及的数额无意见，表示不认罪，其辩称该款项是自己劳动所得，学校管理是接受前任校长陈某某的管理模式。陈某某给其规定在南山培训中心的工资为1个月人民币5000元的工资，午休补贴或补助、晚管补助、年终奖、招生效益奖、过节费等待遇是陈某某规定的，领取的资金是由银行和会计确认的。吴某是有给过其钱，但其不想收，也有叫办公室主任李某给退回去，因为工作忙来不及退钱就被抓了。

 

　　被告人杜某某的辩护人辩称：1、培训中心的法律地位是民办非企业单位，我国法律并不禁止民办非企业单位兼职人员领取薪酬；2、被告人杜某某为培训中心付出了辛勤的劳动，领取适当的报酬是正当的；3、杜某某领取的薪酬没有超过合理的范围，是公开的、公平的、透明的；4、杜某某对单位内部治理具有一定权限，无需征得主办方同意；5、设立账外账是违规行为，但不是构成贪污罪的必要要件；6、案卷中，部分证人证言属于间接证言或传闻证据，不具有证明力；7、收受他人财物后及时退还的，不应构成受贿罪，请托人在很短的期间内收回了请托事项，中介人及时退还了财物，从而导致贿赂关系消失，被告人杜某某属于被动收受财物，没有受贿的主观故意，被告人杜某某没有为请托人谋取利益，收受的财物已经退还给请托人。综上，认为被告人杜某某不构成贪污罪，也不构成受贿罪。

 

　　【审判】

 

　　深圳市南山区人民法院审理认为：关于本案的法律性质，本院评判如下：1、关于本案的主体资格及涉案财产的属性。根据最高人民法院法发【2010】49号《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“关于国家出资企业的界定”之规定：“本意见所称国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司……。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”可见，立法对单位性质采用的确定标准为实质要件而非形式要件。本案培训中心的章程及在民政部门的登记在形式上虽然显示为民办非企业单位，开办资金20万元由陈某某与某科技开发总公司共同出资，但二出资人及其他有关证言、书证均证实开办资金实为某科技开发总公司一家投入，为顺利完成登记，并符合国务院的有关规定而有意让陈某某挂名出资。根据前述规定中以实质要件确定的原则，本案所涉的开办资金及经营收入等均应认定为国有资产。

 

　　2、关于本案的定性。根据刑法规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为，本罪系单位犯罪。其主要特征一是以单位名义，二是人人有份，并在特定范围内有一定的公开性。在本案查明的期间内，以工资、奖金、补助等名义参与领取款项的人员包括培训中心的工作人员、某附属学校的领导及教师、外聘人员等，且系常态化，这些开支的分配均未报其上级单位北京师大资产经营有限公司同意，也无其他合法依据，属私自分配。从本案的事实来看，本院认为更符合私分国有资产罪的犯罪特征，对公诉机关指控的贪污罪罪名应予变更。

 

　　3、关于受贿罪的认定。被告人杜某某身为国家工作人员，在接受他人请托并发觉有现金时即应及时退还或通过其他方式表达不接受的态度，其称曾交代李某帮其退钱的事实被李某否认，其虽供称想退还，但未作任何退还表示，应当认定受贿罪。

 

　　综上，本院认为，培训中心违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，被告人杜某某作为直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。被告人杜某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控受贿罪罪名成立，指控贪污罪罪名不当。被告人杜某某虽对案件的定性有所辩解，但尚能对基本事实作如实供述。综合本案的事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：

 

　　被告人杜某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。

 

　　【评析】

 

　　1、关于本案的主体资格及涉案财产的属性。根据两高法发【2010】49号《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“关于国家出资企业的界定”之规定：“本意见所称国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司……。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”可见，立法采用的确定标准为实质要件而非形式要件。本案培训中心的章程及民政部门的注册登记在形式上虽然显示开办资金20万元由陈某某与某科技开发总公司共同出资，但二出资人及有关证言、书证均证实开办资金为某科技开发总公司一家投入，只是为了能顺利完成登记，并符合国务院《民办非企业单位登记暂行条例》的规定而有意让陈某某挂名出资。根据前述两高规定中以实质要件确定的原则，本案所涉的开办资金及经营收入等均应认定为国有资产。

 

　　2、关于本案的定性。根据刑法规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为，本罪系单位犯罪。其主要特征一是以单位名义，二是人人有份，否则可能是贪污行为。在本案指控的期间内，以工资、奖金、补助等名义参与领取款项的人员包括培训中心的员工、某附属学校的领导及教师、外聘人员等，且系常态化，这些开支的分配均未报其上级单位北京师大资产经营有限公司同意，属私自分配。从本案的事实来看，合议庭认为较符合私分国有资产罪的犯罪特征，拟对公诉机关指控的罪名改变定性。

 

　　3、关于本案的数额认定。私分国有资产罪的认定原则上应对私分的总额进行确定，但本案历时较长，参与私分的款项、人员众多，且其中可能存在合法、一般违规、非法等性质的界定，确定难度过大。故本案拟在行文中仅以被告人杜某某个人分得的款项作表述。

 

　　4、关于受贿罪的认定。合议庭形成两种意见：第一种意见认为不构成受贿罪，理由是：被告人杜某某于4月11日被动收到人民币1万元，收到后即置于办公桌下未作使用或处理，后吴萌也电话通过李某转告杜某某学位的事情不办了，被告人杜某某归案后的供述一直称想退还给吴某，因为较忙耽搁了，直案发，仅一周时间，其是否具有收受的故意不清晰。第二种意见认为构成受贿罪，理由是：被告人杜某某在发觉有现金时即应及时退还或通过其他方式表达不接受的态度，其称曾交代李某帮其退钱的事实被李某否认，其虽供述称想退还，但未作任何退还表示，应当认定。多数意见同意第二种意见。

 

　　来源：深圳南山法院