摘要：对于刑事判决后，被害人经过追缴或退赔不能弥补损失的，能不能另行提起民事诉讼？比如说诈骗罪，被告人不能退赔的，被害人可以另行提起民事诉讼吗?通常传统观点认为是不可以的。今天这篇文章，刷新了传统认识。将刑民交叉案例中涉及到的私权救济问题，阐述的非常清楚。那么最高法民一庭有什么新的观点呢？

 

　　案件简介

 

　　2009 年 5月18日，某银行与刘某签订借款合同，约定银行向刘某发放贷款120万元，借款期限从2009 年 5月18日起至2010 年 10月18日。同日，该银行与某公司签订抵押合同，约定由某公司以其在建的3000 平方米工程为刘某贷款120万元设定抵押担保，并于同日办理了抵押登记。2009 年 6月11日，银行支付给刘某120万元。2009 年 8月10日，某公司法定代表人张某偿还本金3万元。其余借款至今未偿还。

 

　　2012 年 2月15日，该市某区人民法院以张某犯骗取贷款罪、合同诈骗罪作出刑事判决书。该刑事判决书认定：2009 年 5月18日，张某以刘某的名义，使用某公司开发房屋作为抵押，在银行抵押借款120万元。用于抵押的房屋中部分房屋被张某出售或者抵押给他人，后归还本金3万元。共骗取银行本金117万元。该判决认为，张某作为某公司的法定代表人，以欺骗的手段骗取银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪。张某以单位名义骗取财物，所得款项用于单位经营活动，应以单位犯罪论处。判决：“被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币500000 元；犯骗取贷款罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000 元。数罪并罚，合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币550000 元。”

 

　　某银行诉称，刘某与银行签订贷款合同，合同约定借款人刘某向银行借款120万元，借贷期间为2009 年 5月18日至2010年 10月18日，贷款利率月9.7‰，按季付息。某公司以其在建的房屋为刘某贷款提供抵押，并办理了抵押登记。刘某曾偿还本金3万元。贷款期届满后，刘某及某公司一直未能还款。为此银行提起诉讼，请求依法判决刘某偿还借款本金120万元及到期利息。

 

　　刘某辩称，银行提供的借款合同中借款人处签署的“刘某”不是刘某本人所写，印章也不是刘某提供的。并且经生效的法律文书认定，该笔贷款的借款人是张某。银行对外借款是基于在建工程抵押而形成的，其应向房产抵押人主张权利。

 

　　法院裁判情况

 

　　一审法院认为，银行主张2009 年 5月18日，其与刘某签订借款合同、与某公司签订抵押合同，合同签订后银行按约定发放了贷款。贷款期满后，刘某未按约定还款，起诉要求刘某履行还款义务，某公司以抵押房屋承担还款责任。因该区法院作出的刑事判决书，已将该笔借款认定为张某以刘某的名义，在银行抵押贷款。张某作为某公司的法定代表人，以欺骗的手段骗取银行贷款，其行为已构成骗取贷款罪。张某亦因此被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。

 

　　依照《最高人民法院关于民事讼证据的若干规定》第九条的规定，银行在本案中诉求的120万元借款，已被认定为张某的骗取贷款罪的犯罪所得，因此其与刘某之间并不存在真正的借款合同关系，故一审法院对其要求刘某偿还借款的诉讼请求不予支持。某公司以其在建工程中的房屋，对120万元的贷款向银行设定抵押担保，该抵押担保合同为借款合同的从合同，以作为主合同的借款合同存在为前提、为依据，因刘某与银行之间不存在借款合同关系，故担保合同亦失去了存在的前提，依据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”的规定，某银行要求某公司以抵押房屋承担还款责任没有依据，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及前述法律的规定，一审法院作出民事判决：驳回该银行的诉讼请求。

 

　　某银行不服一审判决，向二审法院提起上诉。

 

　　二审法院认为，某区法院刑事判决书认定：

 

　　张某以刘某的名义，使用某公司开发的房屋作为抵押，在银行抵押借款120万元。用于抵押的房屋中部分房屋被张某出售或者抵押给他人，后归还本金3万元。共骗取银行贷款本金117万元。张某作为某公司的法定代表人，以欺骗手段骗取银行贷款，其行为已经构成骗取贷款罪。张某以单位名义骗取财物，所得款项用于单位经营活动，应以单位犯罪论处。据此判决：被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50万元；犯骗取贷款罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。数罪并罚，合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币55万元。根据上述刑事判决，可以认定以刘某的名义办理贷款系张某犯罪的手段，刘某不是本案的实际借款人，贷款人和实际款项使用人是刑事案件中的被告人张某，银行是张某犯罪行为的受害人。银行在本案中诉求的120万元借款，已被法院生效判决认定为张某的骗取贷款罪的犯罪所得，其应依据上述刑事判决通过追赃主张权利，其现以同一事实向原审法院提起民事诉讼，要求刘某偿还借款的诉讼请求不属于人民法院民事案件受案范围。

 

　　综上，一审法院受理银行起诉并作出实体判决不当，应予纠正。二审法院裁定：一、撤销一审判决；二、驳回银行的起诉。

 

　　主要观点和理由：

 

　　本案中，双方当事人争议的实质问题是：银行的损失能否通过民事诉讼获得救济。

 

　　第一种观点认为，银行在本案中诉求的120万元借款，已被认定为张某的骗取贷款罪的犯罪所得，因此其与刘某之间并不存在真正的借款合同关系，故一审法院对其要求刘某偿还借款的诉讼请求不予支持。抵押担保合同为借款合同的从合同，以作为主合同的借款合同存在为前提、为依据，因刘某与银行之间不存在借款合同关系，故担保合同亦失去了存在的前提。应当驳回银行的诉讼请求。

 

　　第二种观点认为，银行违反了“一事不再理”原则，银行在本案中诉求的120万元借款，已被法院生效判决认定为张某的骗取贷款罪的犯罪所得，其应依据上述刑事判决通过追赃主张权利，其现以同一事实向原审法院提起民事诉讼，要求刘某偿还借款的诉讼请求不属于人民法院民事案件受案范围。

 

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013] 229号）进一步规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

 

　　第三种观点认为，相关刑事案件一审已经审结，当事人没有上诉，检察院也未抗诉，一审判决已经发生法律效力。该判决中只有判处罚金55万元，这部分罚金是上交国库，没有涉及追赃和退赔问题。银行不可能再依据刑事判决追赃主张权利，现行法律没有赋予当事人行使这一权利。刘某是正常向银行借款。双方已形成借贷关系。刘某将贷款借出后，其交给张某是另一法律关系。

 

　　我们认为，第三种观点是正确的。主要理由如下：

 

　　1.《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000] 47号）第五条规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

 

　　2.新民事诉讼法进一步强化了对当事人民事诉讼权利的保障，强化诉权意识。修改后的民事诉讼法第一百二十三条特别强调：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人”实践中，对于符合民诉法受理条件的起诉，不予受理，或者驳回起诉，均与新民诉法强调保护当事人起诉权利的立法目的相悖。应依法保障当事人的诉权。

 

　　3.刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权力，且局限于刑事诉讼，根本不能代替当事人行使私权救济。其与民事诉讼在理念、证明标准、保护范围方面存在很大不同，况且当事人无法启动该程序。

 

　　本案涉及民刑交叉问题。民刑交叉案件最为主要的表现形式是：因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成民刑案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实，造成民刑案件的交叉。民事诉讼与刑事诉讼既有不同，也有联系。一个事件如果同时产生于民法与刑法上的法律事实，那么对这一事件的认定就有可能对民法与刑法上的法律事实均产生意义。刑事案件与民事案件在处理程序上存在对同一事实认定不同的可能性。

 

　　民事诉讼程序与刑事诉讼程序对同一事实的认定不同的原因有四：

 

　　(1)不同审判人员的认识不同；(2)通常情况下前后审理与判决过程中，证据等发生了变化；(3)举证能力的不同。由于刑事案件由国家机关介入取证，其取证能力远远大于一般的民事诉讼的当事人；(4)证明标准的不同。一般地，刑事案件的认定标准比民事上的认定标准高，相较于民事案件的“高度概然性”标准，刑事案件“确实、充分”的证明标准远较民事案件高。

 

　　由上可见，不同案件对同一事实的认定不同，并非民事程序或者刑事程序出现了问题，实际上任何在事实上有牵连的两个案件均可能存在认定不同的情况。对刑事案件的刑罚与民事案件的赔偿的不同性质也是刑事案件与民事案件相互独立的一个表现。

 

　　刑事案件的刑罚是对犯罪行为的公法制裁，而民事案件的赔偿是对当事人所造成损害的赔偿，以补偿性为原则，以惩罚性为补充。民事被告对被害人的民事赔偿与刑事案件中司法机关对犯罪所得的追缴与责令退赔不存在冲突。刑法作为国家公法，侧重于公权保护，而民法作为私法，侧重于私权保护。刑民交叉案件所涉及的范围一般是侵犯被害人个人人身或财产案件，其中大部分从行为性质上看是较轻缓的案件，那些从根本上危及国家安全和社会稳定的严重犯罪，一般不可能刑民交叉。所以，对于刑民交叉案件在一定程度上尊重当事人主要是被害人的自主选择权，不会对国家和社会造成根本性的影响。如果被害人选择通过民事诉讼解决，则一般不应当启动刑事诉讼程序，除非犯罪行为非常严重，已经严重危害了公共利益。我国刑事诉讼法虽然将被害人规定为诉讼当事人，但对被害人的保护力度却非常小。被害人在刑事诉讼中不能提出独立的诉讼请求，对刑事判决不服，不能提出上诉，只能请求检察院抗诉。所以，我国刑事诉讼的功能定位就是侧重于公权保护，而对被害人的私权保护却基本缺位。而刑事犯罪最直接、最根本的受害者是被害人（无被害人的犯罪除外），他们在无法通过刑事诉讼程序充分保护其被侵犯的权利的情况下，选择通过民事诉讼程序保护其应有的权利，就具有正当性。本案中，应当尊重当事人的诉讼权利，刑事案件的被害人经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。

 

　　最高院民一庭倾向性意见

 

　　应依法保障当事人的诉权。刑事案件的被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失，向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院应当予以受理。