恶意透支型信用卡诈骗案件时有发生，两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“妨害信用卡管理解释”）对认定恶意透支信用卡的主观目的、相应情节数额的认定及处罚作了更为明确的规定，对打击恶意透支信用卡犯罪起了较好的指导作用。但也因有些规定过于原则，致使处理此类案件难以做到罪刑相适应。笔者拟对此问题提出探讨，希望得到各位同仁的批评指正。
一、现行法律规定造成的困惑
（一）对恶意透支行为分析
1、恶意透支信用卡犯罪非典型信用卡诈骗行为
刑法第196条对信用卡诈骗犯罪列举了四种行为：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。事实上，恶意透支犯罪行为并非典型的信用卡诈骗行为。
（1）恶意透支所使用的信用卡是没有瑕疵的信用卡。前三种行为所涉及到的信用卡，要么是伪造不存在的身份或者使用虚假的身份；要么即使使用真实身份，也是使用人冒用真实身份信用卡持有人；要么身份真实，但信用卡使用人所使用的是作废的信用卡。而恶意透支犯罪，信用卡持有人是真实身份的人，信用卡是经银行审核发放、真实有效的贷记卡。
（2）恶意透支信用卡犯罪有一个从合法占有到非法占有的转化过程。前三种情况都是使用伪造或者有瑕疵的信用卡非法占有银行的资金，非法占有目的十分明显，行为人使用信用卡时即可认定；而恶意透支行为使用真实身份持有信用卡，且信用卡信用额度内的资金是授权持卡人使用的，持卡人透支消费即应当认为是合法占有使用银行资金。至于最后演变成构成犯罪，有一个从合法占有到非法占有的转化过程。事实上大多数恶意透支人构成犯罪的情况，也都是由于其持卡透支后经济状况发生变化导致还款能力出现问题。
妨害信用卡解释规定了应当认定为“以非法占有为目的”的六种情形：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。似乎可以推断出，持卡人非法占有的目的可以形成于恶意透支时，但不可否认的是，即使透支时为恶意，但只要在规定时间内还款，实践中也不会以犯罪论处。
鉴此，笔者认为，不能将透支时的恶意简单等同于非法占有的目的。而应结合此后的催收还款行为来认定。透支时有恶意但能及时归还的，不应认定其非法占有的目的；透支时有恶意且未能及时归还的，才可确认其非法占有的目的。另一方面，即使透支时是善意，但如果超过规定期限，并且经发卡银行催收后仍不归还，同样应认定其非法占有的目的，并以犯罪论处。
2、恶意透支犯罪行为性质轻于其他信用卡诈骗行为
恶意透支犯罪行为与其他信用卡诈骗行为相比，性质上明显偏轻，主要表现在以下几个方面：
（1）主观恶性不同。由于信用卡持卡人都是使用真实身份，就必须对持卡后的行为负责，因此一般人没有逃避还款和追责的意图。因恶意透支信用卡构成犯罪的大多数人都是因为对此类行为的后果认识不够，以为只是欠了银行的钱，只要还了就没关系。而其他三种情形，无一例外事先即具有逃避还款和追责的意图。
（2）侵犯的客体不同。其他三种情形的信用卡诈骗犯罪，所侵犯的都是双重客体，既严重妨害银行对信用卡的管理，破坏金融管理秩序，也侵犯银行的财产所有权。而恶意透支信用卡犯罪，从实质上来说，所侵犯的客体主要是银行的财产所有权。只要能将所透支的资金归还，有的甚至还能归还利息、滞纳金等，银行就没有什么损失，如果符合条件，信用卡不需要作废即可继续使用，对信用卡的管理秩序所造成的影响是微乎其微的。
（3）风险控制不同。由于信用卡申请人的财产状况、还款能力、担保人情况及信用卡的审核发放、信用额度的确定等都由银行来把关，银行对发放和使用信用卡的风险可以采取一定的措施来避免和控制，而其他三种情形的信用卡诈骗，作为受害方的银行是相对难以控制的。
（4）挽回损失不同。正因为信用卡持卡人使用真实身份，多数恶意透支人因为认识不够才导致犯罪，一旦犯罪后大多能积极想办法还清欠款本息。大部分能在公安立案侦查介入即还款，少部分在法院审理判决前也能还款。只有极少数不得不判处较重刑罚的人才没有还款或不还款。其他三种情形的信用卡诈骗，要挽回损失难得多。
3、恶意透支行为性质与侵占行为相似
前文论及，信用卡信用额度内的资金是银行授权持卡人使用的，信用卡持卡人透支消费即应当认为是合法占有使用银行资金，只要按规定期限还款即可。在透支消费使用不按期限归还，经发卡银行催收仍不归还构成恶意透支时，才成立犯罪。这一点与侵占罪的一般情形有相似之处。刑法第270条第1款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。信用卡授信额度内的资金，所有权属于银行，对于持卡人来说，属于他人财物，但持卡人可以先使用再还款，虽然不是严格意义上的保管，但持卡人谨守规定履行按期还款义务，以确保其信用卡授信额度内的资金不受损失，也可视为另一种意义上的“保管”。
不同之处在于，恶意透支信用卡行为所涉财物是银行授信使用的资金，持卡人可以使用，但必须履行按规定还款的义务；而侵占所涉财物是代为保管的他人财物，保管人有妥善保管并在保管的原因消失时退还的义务。
（二）处刑太重无法做到罪刑相适应
一是刑档设置不合理导致处刑相对较重。恶意透支构成信用卡诈骗罪，根据刑法196条规定，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。而相对性质更重的盗窃罪和诈骗罪均设置了三年以下、三年至十年、十年以上三个刑档。虽然妨害信用卡管理解释将数额较大、巨大、特别巨大的标准相比其他三种信用卡诈骗行为提高了一倍，但还是难以做到罪刑相适应。例如，数额均为10万元的盗窃、诈骗和恶意透支信用卡犯罪，在同样没有法定减轻处罚情节的前提下，盗窃、诈骗可以在五年以下量刑，而恶意透支必须在五年以上量刑；如果都有积极退赔等酌定情节，盗窃、诈骗都可能判处缓刑，但恶意透支还是必须判处五年以上有期徒刑。如果与侵占罪的处理相比较，就显得更严苛，后者的处罚标准为：数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
二是对真诚悔罪积极还清欠款挽回损失的行为，没有有效的激励救济手段。如前所述，大多数恶意透支人都愿意还透支款息，积极挽回银行的损失，妨害信用卡管理解释对此行为也给予鼓励，规定：公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
这一规定恶意透支数额较大的处理没有问题。公安立案前偿还情节显著轻微可以不认定犯罪；公安立案后法院判决前偿还，情节轻微可以免除处罚，其他可以在本刑档（五年以下）内从轻处罚，符合条件的可以适用缓刑。完全可以做到罚当其罪。
但妨害信用卡管理解释对数额巨大以上情形的处理在处罚层次上明显不够完善。公安机关立案后法院宣告判决前已全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。只能在从轻处罚和免除处罚之间选择！没有减轻的途径。而情节轻微一般很难认定（后文详细论及），这一规定的结果最终也只能从轻处罚。而且有时候，即使想从轻，也没有从轻的空间。
举例说明：刘某恶意透支信用卡本金10万元、王某恶意透支信用卡9.9万元，均经银行催收超过三个月未归还。依照现有规定，刘某应认定为信用卡诈骗“数额巨大”，在五年以上十年以下量刑，王某应认定为信用卡诈骗“数额较大”，在五年以下量刑。假设二人都全部还清欠款，刘某如不能认定为情节轻微，就只能选择从轻，但此时即使想对刘某从轻处罚，也已经没有任何空间，必须判处至少五年有期徒刑，而王某却可在五年以下量刑，并可能适用缓刑，甚至免予刑事处罚（认定情节轻微的情况下）。基本相同的情节，只因相差1000元的数额，造成二人完全不同的处理结果。
1995年两高《关于办理利用信用卡诈骗犯罪具体适用法律若干问题的解释》曾规定：行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。妨害信用卡管理解释将可以减轻处罚的规定删除，从法理上讲并没有错， 减轻、免除处罚或者不予追究刑事责任的范围应由法律来规定，司法解释不宜任意扩大。该解释所规定的适用免除处罚、不追究刑事责任的情形认定与刑法第37条和第13条的规定是一脉相承的。但适用这些规定，明显对数额巨大以上的恶意透支人积极退赔挽回损失的行为无法救济和激励。事实上，对本例中的刘某在五年以下量刑甚至适用缓刑，会有更好的法律效果和社会效果。
（三）可能造成行为人与银行两败俱伤的结果
实践中，对于恶意透支人积极退赔损失的，银行基本上都表示了谅解，并请求对其从轻或者免予刑事处罚。但由于现行规定导致的法律后果，如果恶意透支人透支超过10万，必须在五年以上量刑，那他可能选择不想办法还钱，因为即使还了钱，也减不到五年以下来；另一方面，对于银行来说，恶意透支人的行为主要是侵犯其资金的所有权（财产权），报案的目的也主要是为了收回欠款，如果恶意透支人不还钱，银行的损失无法挽回，将恶意透支人判得再重对银行意义也不大。而最终的结果是，行为人判处重刑，银行无法挽回损失。这是双方都不愿接受的。
二、目前有所突破的几种做法及弊端
为解决上述矛盾，尤其是针对恶意透支信用卡数额巨大也就是数额达到10万元以上，没有法定减轻情节必须在五年以上量刑的情况，上海、广东、贵州等地方的法院做了一些尝试，力图做到罪刑相适应。主要有以下几种做法：
1、层报最高法院
主要法律依据是刑法第63条第2款：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。但层报最高法院一般都是为了政治、外交、国防、宗教、统战等国家利益的需要，以及为了实现极特殊个案的公正，确有必要的情况，所以这种情况应当控制在极少数，如果类似案件都以层报最高法院的方式解决，将造成此类案件处理的失控；但如果有的报，有的不报，则难免造成处理不公平。
2、认定坦白，避免特别严重后果发生，减轻处罚
法律依据是刑法第67条第3款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
这种做法避免了向上层报的麻烦，但并未得到理论和实务界的一致认可。对“避免特别严重后果发生”的理解，一般人都主张应该是后果没有发生，像恶意透支经催收三个月不归还，已经造成了后果，构成了犯罪，此时通过还清欠款的方式挽回损失，能否也认定为“避免特别严重后果发生”，争议很大。此外，这一做法将造成三个后果：一是对退赔情节形成冲击。因为这实际上是将酌定的从轻情节变成了法定的减轻情节。二是对其他涉财产犯罪的处理将形成示范效应，引发对涉财产犯罪的处理降格。为减轻这种效应，这一做法的尝试者提出将该条款适用情形限制在严重罪刑不相适应时。三是处理个案可以做到罪刑相适应，但同一案件多个被告人处于不同量刑档次时，反而难以做到全案平衡。
3、认定情节轻微，直接免除处罚
先介绍一个案例：赵某恶意透支13万余元本金的信用卡诈骗案，某基层法院一审判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，上诉后二审市中级法院对赵某依据刑法第63条第2款在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓期四年，并处罚金人民币三万元，并依法报送省高院复核。省高院认为，根据《中华人民共和国刑法》第37条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚的规定，对赵某可以免除刑事处罚，遂撤销原判，发回重审。市中院重审认为，“上诉人赵某归案后如实供述罪行，认罪态度较好，在归案次日其家属即代为偿还全部欠款，有较好的悔罪表现并获得被害单位谅解。综合全案，上诉人赵某的犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚”。最终结果，免予刑事处罚。
对本案的结果，笔者认为是公正的，这一解决问题的方式也是可以理解的。但如果推而广之，就会产生负面效果。表现有三：其一，会对相同或类似的案件处理产生示范效应。赵案的认罪悔罪、还款、谅解等情节，在绝大部分恶意透支信用卡案件中都可能具备。其二，如果上述情况认定为情节轻微，对其免除处罚，那么对于其他情节相同或相似，且数额在10万元以下的行为人，更应认定情节轻微，从而免除处罚。这样，10万元就基本被认定为“情节轻微”了。那么，该档的处刑也就基本上会成摆设，将破坏整个的量刑架构。其三，认定情节轻微予以免刑，将五年以上刑档直接绕过减轻处罚、从轻处罚，形成跳档。显得很不严肃，暴露出司法的随意性。
因此，笔者认为，情节轻微的认定还是要从严把握。除了认罪、悔罪、挽回损失、前科情况等情节外，涉案价值本身也是一个重要的情节。鉴于妨害信用卡管理解释将公安立案前“不追究刑事责任”的规定仅适用于恶意透支“数额较大”的情形， 对公安立案后法院宣判前“情节轻微”的规定适用于恶意透支“数额较大”的情形较为妥当。
三、解决问题的建议
恶意透支信用卡犯罪以信用卡诈骗罪定罪量刑导致严重罪刑不相适应的情况，应当引起法学界和实务界的重视，也应该得到立法机关的关注和思考。对此，司法实务界已经走在前面。对恶意透支信用卡犯罪重新定罪量刑，应尽快摆上立法机关的议事日程。为此，笔者不揣浅陋，提出以下建议：
1、设置合适完备的刑档
建议参照盗窃或者诈骗等财产犯罪的定刑方式，以三年过渡，设置三年以下和三年以上刑档。最好是参照侵占罪的规定设置合理的刑期。这可以通过刑法修正案的方式进行完善。
2、将该类案件纳入和解范围
刑事诉讼法解释第505条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。如果规定恶意透支信用卡案件能允许行为人与银行达成和解，则罪刑不相适应的问题都能迎刃而解。但刑事诉讼法第277条规定了可以和解案件的范围：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。如果要引入和解，就需要修改刑事诉讼法相关规定。
3、将追诉方式改为自诉
将追诉方式由公诉改为自诉，自然也就可以调解、和解、撤诉，能最大限度地保护行为人与银行双方的利益，促进社会和谐。而要改为自诉，则既要修改刑事诉讼法，也必须对相关刑档进行调整。
4、设立独立的罪名和刑档
这是最简单、最直接也是最佳解决问题的办法，通过修正案的方式即可解决。可以设立恶意透支罪，参照侵占罪的刑期设置，按数额较大和数额巨大设立两档刑期，并视情况规定告诉才处理。
（作者：张友华、艾建军）
地址导航
电话咨询