拾得他人信用卡（银行卡）并在ATM机取款（简称拾卡取款），究竟应当如何定性至今尚未尘埃落定。尽管有2008年最高检的批复认为应以信用卡诈骗罪定性，更有2009年的两高解释对最高检批复的肯定，然而该批复与解释并没能在司法中得以一体贯彻，同案异判的现象相当普遍。而学界也是众说纷纭，未能达成基本共识，目前主要是信用卡诈骗说与盗窃说之争。本文主张“输码主体决定说”，认为信用卡密码由谁输入决定着拾卡取款的行为性质：拾卡人输码取款的以信用卡诈骗罪定性，而拾卡人仅仅利用持卡人已经输码的信用卡取款的则以盗窃罪论之。在具体论证上，针对信用卡诈骗说与盗窃说的主要争点，结合ATM机取款原理阐述由谁输码和欺骗与否的关系，剖析ATM机作为取款工具在取款流程中操控主体的变换性，指出ATM机吐钞并非“交付”而是取款人“获取”款项；同时，检讨诈骗罪特征中的被害人财产处分方式，进一步证立笔者在拾卡取款行为定性问题上的主张。
一、由谁输码决定冒名是否存在
冒用型信用卡诈骗罪的本质特征在于“冒用”，也即刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”。正是这个“冒用”含有欺骗的性质，才是冒用型信用卡诈骗罪的成立前提。笔者一方面赞同盗窃说关于机器不能被骗的观点，却不认为在ATM机上取款不存在被骗的可能。另一方面，也赞同信用卡诈骗说关于操控ATM机的银行能够被骗的说法，却不苟同拾卡取款的整个过程或过程整体是在“冒用”的观点。依笔者之见，关键的是拾卡取款过程中哪个步骤存在“冒用”，这就需要弄清楚“冒用”的含义与对象。所谓“冒用”就是冒充与使用。那么，“冒用”的对象或内容是什么？从“冒用他人信用卡”的字面上看，这是个动宾结构的表述，似乎“冒用”的对象为“他人信用卡”。问题是在拾卡取款的情形下，信用卡是真的，密码也是真的，假的只是取款人。易言之，在拾卡取款过程中，拾卡人冒充持卡人身份（冒名），使用持卡人信用卡（用卡）。也即“冒用”应为冒名与用卡的结合。
那么，是不是如信用卡诈骗说所称的拾卡取款的整个过程都在“冒用”呢？大家知道，拾卡取款在ATM机上的操作步骤为：插入信用卡（插卡）—输入密码（输码）—按取款数额（按数）—收起钞票（收钞）—退出信用卡（退卡）。其中，插卡是让ATM机通过识别卡号来验证信用卡是哪一个卡号的信用卡。ATM机验证卡号的意义就取款而言，就在于扣减记载于卡中的款项。输码，是让ATM机通过识别密码来验证持卡人身份。这是允许取款的关键一步，也是身份验证的唯一环节。按数，则是指令ATM机吐钞的数额，不具备身份验证的功效。而收钞、退卡是在ATM机上取款的收尾流程，同样不存在身份验证问题。可见，被“冒”的可能只存在于输码步骤。而拾卡取款的输码有两种可能：拾卡人输码和持卡人输码。前者存在“冒”，后者则无“冒”。无冒即无骗，无骗又何来信用卡诈骗？因此，只有拾卡人既拾卡又输码而取款的，才是“冒用他人信用卡”，也才可以构成冒用型信用卡诈骗罪。
二、吐钞系听命于取款人的指令
平野龙一教授认为：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，即二者处于观念竞合关系的情况。”信用卡诈骗说反驳盗窃说的重要理由之一也在于此。因此，有必要再来看看在ATM机上按数取款究竟属于“交付”还是“获取”，这需要结合ATM机设置及其原理来分析。要害是ATM机吐钞是否属于“交付”？从表面上看，ATM机吐钞确实像“交付”。而且ATM机吐钞也貌似由银行主机来指令，而银行主机由银行操控，因此这种“交付”似乎又是经过银行“同意”的。果真如此，当然断无构成盗窃罪的可能。这样一来，拾卡人使用持卡人已经输码的信用卡在ATM机上取款，因为无“冒名”不能成立信用卡诈骗罪，又因为“交付”、“同意”而非“获取”不构成盗窃罪，那又该如何是好？
笔者理解，ATM机只是作为工具的机器，在取款流程中它或受银行操控或听命于取款人指令。而这则取决于取款诸步骤的功用，且与银行的责任密切相关。插卡输码阶段的识别卡号、验证身份，属于银行职责。若识卡验码差错而让假卡伪码通过，则银行须承担款项被骗取的责任。因此，预先设置的银行对ATM机的操控系统必须启动，ATM机受银行操控。在按数取款阶段，只要取款人所按取款数额符合在ATM机取款的额度要求，ATM机就得听命于取款人的指令依其所按数额吐钞，也即此时ATM机由取款人操控。而只要卡真码实银行就不必承担责任，因此银行此时不存在对ATM机操控的必要。诚然，在取款人按数后ATM机会向银行主机发送信息包，而主机也会回复吐钞“指令”。但是前者的意义只在于账务处理而非吐钞请求，后者也并非批准吐钞而只是理账完毕的反馈。此时ATM机与银行主机的互动，不意味银行操控就位。因而，按数取款操作属于取款人“获取”而非银行“支付”。
三、诈骗特征与同意获取的意义
如果笔者的前述理解成立，那么在持卡人已经输码的场合，拾卡人并无“冒充”也即不存在欺骗行为，构不成冒用型信用卡诈骗罪；其趁银行对ATM机操控不就位之机，将ATM机乃至银行主机作为取款工具“获取”由银行占有（管理）的款项，属于“秘密窃取”而成立盗窃罪应是无可厚非的。不过这里仍存在个“同意”问题，即持卡人输码验证通过后表明银行“同意”取款，而盗窃罪则是以“违愿”而非“同意”为其成立要素的。对此笔者的理解是，这种预先设置于ATM机的“同意”，是对持卡人而非对拾卡人的同意，因此拾卡人按数取款仍属违背银行意愿的“秘密窃取”。问题倒是出在拾卡人输码的场合，即拾卡人实施“冒充”行为骗取银行“同意”其按数取款，但是其取款的方式则是自己“获取”而非银行“交付”。如此，按照“交付”与“获取”是划分诈骗与盗窃界限的说法，似乎即使在拾卡人输码的场合也不好成立冒用型信用卡诈骗罪，而是应该成立“欺诈型盗窃罪”。
然而，强调诈骗罪的“交付”性并不妥切。 通说认为，诈骗罪的关键要素是欺骗行为、认识错误和处分财产。而处分财产的本质或结果是财产权的转移或消灭，其方式虽然包括“交付”但是并不限于此。同意他人取走也即“获取”自己所有或持有的财产，也是处分财产的方式之一。正如德国刑法专家Ulrich Sieber:所言：“处分行为……包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。”从刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”来看，成立冒用型信用卡诈骗罪的行为要素只是“冒充”与“使用”，而不论是“交付”还是“获得”。其实，即便是“交付”，其方式也并不限于将财产直接交给对方。交付的本质或结果是占有的转移，而同意他人“获取”财产也是占有的转移，当然也应在“交付”之列。例如，交付有观念交付与现实交付之分，而现实交付依交货方式的不同，可以再分为送货上门、上门提货和代办托运。其中的上门提货，就是由买受人到出卖人处取走货物，显然属于“获取”。
（作者：余文唐 作者单位：福建省莆田市中级人民法院）
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