如何认定“明知毒品”，是审理毒品犯罪案件的一大难点。最高司法当局先后出台的三个文件提出该方面的司法政策：2007年的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》），2012年的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（下称《规定》）。尽管如此，“明知毒品”认定的事实推定说与证据证明说仍然争执不下。本文主要以相关法律规定和司法政策为据，对该问题进行重新检讨探辨。笔者的总体观点是：应以《规定》为准，用综合判断认定“明知毒品”。

 

　　一、事实推定是否合法

 

　　首先，从证据证明的范围上看。《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”；《刑诉法解释》第六十四条规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：……（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；……”。“明知毒品”属于“有无罪过”的问题，依法应当运用证据证明。而事实推定是以基础事实与推定事实之间的常态联系来认定案件事实的，并非以证据证明。

 

　　其次，从证明标准的要求上看。根据《刑事诉讼法》第五十三条规定，刑事案件的证明标准为证据确实充分、排除合理怀疑。最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）第三十条第一款也强调：“人民法院作出有罪判决，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。”“明知毒品”属于定罪事实，应适用前述规定的证明标准。而事实推定是以只具有高盖然性的常态联系取代证据证明，因而运用事实推定所推出的结论即推定事实也只能具有或然性。也就是说，推定的“明知毒品”结论达不到证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准。

 

　　再次，从举证责任的承担上看。《刑事诉讼法》第四十九、五十条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”；“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第六条第一款还强调：“定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出‘留有余地’的判决。”而以事实推定来认定“明知毒品”，却要由被告方承担反证不能的不利后果，这无疑与刑事举证责任和疑罪从无原则是相背离的。【1】

 

　　最后，从国际公约的适用来看。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第三条第三款规定:“构成本条第一款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观事实情况加以判断。”且不论这里的“判断”是否与“推定”同概念，仅从我国对国际公约的适用方式上看就值得斟酌。虽然我国一些立法有过“与国际公约不一致的，优先适用国际公约”之类的规定，但从整体而言并未确立统一的纳入或转化模式。在刑事方面我国一般是采用转化的方式，即通过法律修正案将业已参加的国际公约的内容转化为国内法。而上述所列的国内法规定，都是在批准该公约之后作出的。

 

　　二、证据证明何以可能

 

　　以证据证明刑案事实，本来就是《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定的总体要求。“明知毒品”属于应当运用证据证明的刑案事实，更有《刑诉法解释》第六十四条第四项的特别规定。而刑案事实的认定必须达到证据确实充分、排除合理怀疑的证明程度，是《刑事诉讼法》第五十三条和最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第三十条第一款规定的法定标准。再者，刑案事实的举证责任包括举证不能的不利后果由控方承担，也有《刑事诉讼法》第四十九、五十条和最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第六条规定为其依据。

 

　　刑案事实的证据证明包括直接证明和间接证明两种。直接证明即以直接证据证明案件主要事实，间接证明是通过以多个能够证明案件次要事实的间接证据形成完整的证据锁链来证明案件的主要事实。不论是直接证明还是间接证明，其目标证明对象都是案件的主要事实。与事实推定以常态联系只能推出或然性结论不同，只要用以证明案件事实的证据确实充分且合法有效，以其证明的事实结论就是实然性的，能够达到排除合理怀疑的证明标准。更何况一个具体案件，往往既存在间接证据也存在直接证据。因此证明刑案事实可以间接证明与直接证明双管齐下，以达致法定的证明标准。

 

　　以证据证明案件的客观事实当无异议。“明知毒品”属于主观事实，证据证明能否担此重任？主观事实是存在于人们内在的心理活动，外人是看不到摸不着的。尽管如此，但人的一切意志行为都是在内心意志支配下进行的。因此，从外在行为可以窥探内心意志，客观证据能够证明主观事实。正所谓：“主观见之于客观，客观印证着主观”。然而，客观印证主观绝非仅仅凭借某一基础事实简单地予以推定。或许在以证据证明主观事实的过程中可能需要借助事实推定，但是事实推定的结论或然性决定着不可以仅仅据此认定主观事实，而必须通盘考虑全案证据加以综合审查和分析判断。

 

　　当然，毒品犯罪具有很强的隐蔽性，犯罪分子往往具有较充分的反侦查、反制裁准备，收集证明“明知毒品”的证据难度较大。因而以全案证据综合判断来认定“明知毒品”，而且要求排除合理怀疑，难免会出现漏网之鱼。不过，诸如“毒案必破”之类的口号，作为理想追求和决心表达还尤则可，然而“理想很丰满，现实很骨感”，将其作为任务落实则是有悖于刑事诉讼规律的。更重要的是，刑事诉讼的任务不仅仅在于惩罚犯罪，还须注重保障人权，保障无罪的人不受刑事追究。鉴此，在是否“明知毒品”出现真伪不明，处置上存在枉纵冲突时，必须坚持宁纵不枉、疑罪从无。

 

　　三、司法政策如何解读

 

　　先来看看三个司法政策规定的内容。《意见》第二条规定：“具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外:……”；《纪要》第十条强调：“判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”；《规定》第一条第八款则规定：“具有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外:……。”

 

　　从以上三个司法文件的规定可见，司法政策在认定“明知毒品”方面在不断地完善。一方面，《意见》只规定可以认定“明知毒品”的具体情形，极易造成适用上偏向推定明知说。而《纪要》对《意见》的完善在于增加认定“明知毒品”的总原则，强调认定“明知毒品”必须结合全案证据综合分析判断，这就在较大程度上纠正了简单的推定明知说。另一方面，《纪要》仍然保留《意见》中的“被告人不能做出合理解释的”，也就是仍留有推定痕迹。而《规定》则完全擦掉该推定痕迹，强调“结合行为人的供述和其他证据综合审查判断”，明确了认定“明知毒品”须依靠证据证明。【2】

 

　　其实，三个司法文件对其所列举的情形都是规定“可以认定”，而非“应当认定”。这说明即使存在规定所列举的情形，也不应简单地以事实推定推出“明知毒品”的结论，而是应结合全案的其他证据加以综合分析判断。按照《纪要》的规定，也就是应当将其第十条第一、二两款结合起来而适用。换句话说，《纪要》第十条第一款是规定认定“明知是毒品”的总原则，第二款则是对第一款中“证据”的具体化而不是第一款的例外或但书规定。推定明知说之所以认为只要存在第二款列举的情形之一，就能推定出“明知毒品”的结论，实际上是将第二款看作是第一款的例外或但书规定。

 

　　此外，三个司法文件在列举情形后还都规定了兜底条款：“有其他证据足以证明/认定行为人应当知道的。”兜底条款的解释所遵循的是“同类规则”，即兜底条款所概括的情形限于与其前列明确列举的情形属于同一类型。【3】反过来说，从该兜底条款也能够反证其前列所列举的情形与其同类。而该兜底条款中所用的措辞是“足以证明”，因而以其前列所列举的情形认定“明知毒品”也应当达到同样的证明程度。基于上述《纪要》第十条第二款是第一款的具体化之认识，要到达到“足以证明”程度，就须结合该规定第一款加以综合判断。这样的理解，无疑与《规定》的精神是相一致的。

 

　　【1】此外，刑法只对巨额财产来源不明罪等极少数犯罪规定了事实推定和举证责任倒置，以事实推定认定“明知毒品”超越了刑法规定的范围，因而也有悖于罪刑法定基本原则。

 

　　【2】《规定》系最高检察院和公安部于2012年5月16日联合颁布，不在《意见》和《纪要》中导致举证责任倒置的“被告人不能做出合理解释的”，而且明确认定“明知毒品”应当综合审查判断。然而，或许是因为其文件名称未体现“毒品”两字的缘故，似乎未引起人们的足够重视。不仅新近有关“明知毒品”认定的文章鲜有提及，就连地方司法当局的指导性文件也仍然沿用《纪要》的提法。例如，浙江省法、检、公三家于2015年1月5日联合出台的《重大毒品犯罪案件证据收集审查判断工作指引》第七条规定：“具有下列事实，并且犯罪嫌疑人（被告人）不能做出合理解释的，可以认定其‘明知’：……”。

 

　　【3】“同一类型”的判断标准应为：“性质相同、手段相似、后果相当”。

 

　　（作者：余文唐  作者单位：福建省莆田市中级人民法院）