我国反不正当竞争法将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。实践中，涉商业秘密诉讼主要是围绕商业秘密三个属性的证明进行的。

 

　　一、商业秘密的秘密性

 

　　所谓秘密性，即“不为公众所知悉”，是指相关信息没有进入公有领域，不能轻而易举地从公知领域或者行业常识中获得。但是，这种说法不能绝对化理解。例如，某个商业数据库公司，在全国各县市派出调查人员，从公开渠道收集每天各地市场的白菜价格并于当天整理汇总形成表单，销售给另一个商业公司使用。同时，在销售时，双方还订立了相关的保密合同，约定购买者只能将数据用于内部商业决策参考而不可扩散传播，而数据公司本身也对每天的数据表单采取了合理的保密措施。那么，这样的大数据，具备商业秘密的秘密性吗？答案是肯定的。

 

　　对秘密性的考察一般基于两个因素：第一，商业秘密开发者耗费的人力财力；第二，他人正当获取相同商业秘密的难易程度。考虑第一个因素的原因在于，某些信息虽然取材于公共渠道，但权利人进行了编辑和选排工作，耗费了大量的人力财力，应当基于劳动成果受到保护。英国的格瑞额勋爵曾经指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以成为一种秘密文件……使其成为商业秘密的原因是，文件的制造者业已动过脑筋，才取得了成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”第二个因素实质上与第一个因素构成一个硬币的两个方面，因为获得一个商业信息所耗费的人力财力越少，他人正当获取的难度就越低。

 

　　TRIPS协议第39条第2项规定，商业秘密，“作为一个整体或者作为其各部分的具体构造或者组合，不为通常触及此种信息的领域的人们普遍知悉或者容易获得”。换言之，如果一项信息的各个组成部分虽然都可以从公开渠道分别获得，但是如果将这些大量的组成部分汇编整理出来并产生了某种效果或价值，他人不经过一定的付出和代价轻易不能获得，也可能构成商业秘密。在前文所举的例子中，尽管每一地的白菜价格数据在当地都是公开的，但每一地的相关领域人员对全国其他地点的相关数据则是不容易获得的，而要整理获得全国范围的数据信息则更是需要付出极大的调查成本，因此，可以认为构成商业秘密的秘密性。

 

　　二、商业秘密的保密性

 

　　商业秘密的保密性，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。与涉密人员或客户签订保密合同是常用的保密手段。但是，关于保密合同，需要注意以下两个方面：

 

　　第一，保密范围并非越宽越好。

 

　　经营者首先要明确，商业秘密的具体内容究竟包括哪些信息。企业最为常见的误区，是认为商业秘密的范围越大越好，最好囊括与企业有关的所有经营信息。事实上，这种想法并不科学。首先，商业秘密的范围与保护强度并非呈正相关的关系，保护范围越大，有时反而会削弱保护力度。例如，如果将商业秘密范围无限扩大，实际就是将一些无关紧要的一般信息也纳入保护范围，如此庞大的信息其接触人群同样很大，相应的保护水平也会显著降低，实际上淡化了真正核心秘密的安保强度。在可能发生的诉讼中，这些非核心的信息会在“实用性/价值性”的构成要件上存在问题而被否定是商业秘密，而真正的核心秘密却由于整体保密水平的降低而在“秘密性”的构成要件上存在问题而同样有被否定是商业秘密的风险。其次，表述抽象笼统的保密条款难以得到法院支持。很多企业为了节省对商业秘密的区别管理成本，索性和员工或者客户约定“打包式”的保密条款，即类似“离职后不得泄露、利用在本公司所知悉的一切有关经营信息”，或者“交易结束后不得泄露、利用在交易过程中所知悉的与本公司有关的一切信息”，这样的约定表面看似乎滴水不漏，但其实是无效的。最高人民法院的相关判决已经表明，缺乏明确保护内容和范围的商业秘密的合同约定，不构成有效的保密条款。

 

　　第二，不能用普通合同的附随保密义务来替代签订专门的保密合同。

 

　　所谓附随义务，是指为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务外，尚应履行的其他行为义务，如协力义务、通知义务、照顾义务、保密义务等，在我国合同法中体现为第六十条，即“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。其中，保密义务要求合同当事人负有不得泄露和不正当使用在订立合同过程中知悉的商业交易信息及技术秘密的义务。但是，派生于诚实信用原则的保密附随义务本身并不能体现秘密信息持有人的主观保密愿望和积极态度，因而不能作为商业秘密保密措施的替代。此外，保密措施要求明确界定商业秘密的内容和范围，而在合同对涉密信息并无具体指向和范围划分的情况下，仅凭没有针对性的保密附随义务无法满足保密措施的要求。原因很简单，合同可以要求相对人履行保密义务，但是客观上至少要使相对人知悉涉密信息的大致范围和基本内容。事实上，合同的保密附随义务与商业秘密的保密措施存在本质区别：第一，产生原因不同。前者是法定义务，不需要相对人约定和采取相关措施，伴随合同产生；后者则必须是商业秘密的权利人有保密的主观愿望并积极采取措施才能实现。由于合同的保密附随义务在各类合同中广泛存在，如果仅凭这一义务即可免除权利人的保密措施，就会导致商业秘密的法定构成要件实质上被空置而沦为形式。第二，法律性质不同。对前者的违反应当承担违约责任，主要适用合同法，对后者的违反则应承担侵权责任，主要适用反不正当竞争法。可见，即使当事人主张相对方违反了保密附随义务，也只能主张对方违约，如果要主张对方侵犯商业秘密，就必须另行证明商业秘密的构成要件（例如采取了保密措施），而保密附随义务本身的存在却不能免除权利人对商业秘密保密措施的证明责任。第三，适用范围不同。前者所要求保护的涉密信息的范围包括所有交易中知悉的商业交易信息及技术秘密，其中有些满足商业秘密的构成要件可以构成商业秘密，但国外判例早已指出，合同履行中涉及的全部信息不可能都构成商业秘密，对于那些不足以构成商业秘密的对方信息，如果不正当使用，仅能构成对合同附随义务的违反。

 

　　三、商业秘密的价值性和实用性

 

　　从文义上理解，商业秘密的实用性和价值性（以下统称价值性）要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的形式，即某一信息要想获得法律保护,就必须要转化为可以实施的方案。有观点认为，某一信息在实际应用前不能被确定为商业秘密。但是，如今创意产业极其发达，很多令人拍案叫绝的商业创意事实上就仅仅是一个“点子”，对于这些在不可预测的未来可以给权利人带来难以评估但会产生积极影响的商业信息而言，仅仅因为难以及时转化而一概否认其为商业秘密，有失公允。

 

　　狭窄理解商业秘密的实用性会导致一些有消极价值但没有积极价值的商业秘密难以得到法律保护。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益，也包括潜在的经济价值，具体表现为有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。一般而言，具有价值性的商业信息同时也具有实用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，却同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的、消极的价值。例如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样具有值得保护的经济利益。对于这种信息，尽管表面上不符合实用性所要求的积极价值，但同样不应排除在商业秘密的认定范围之外。

 

　　（袁 博 作者单位：上海市第二中级人民法院）