【案情】

 

　　2015年10月，甲公司（国有独资）对其开发的住宅小区所需采暖设备对外招标，招议标文件载明“投标人应充分考虑合同执行期间的市场风险和政策性调整，并将风险系数计入投标报价”，丙公司致投标承诺函，表示对此完全接受并严格依约履行合同。丙公司中标后，甲公司为业主方、乙公司为承建方、丙公司为采暖设备供应方签订物资采购合同，对所供采暖设备的单价、数量、质量标准、供货时间作出了约定，并约定“产品价格如需调整，必须经三方同意，五个工作日内调整”。供货三个月后，丙方以上游原材料涨价为由要求依据合同调价条款的约定，将价格总体上涨30%。三方即达成合意，对合同的总价款上调30%。

 

　　【分歧】

 

　　对于以招投标方式签订的买卖合同中的价格调整条款是否应当认定为无效，存在以下两种意见：

 

　　第一种意见认为，商事行为应充分尊重当事人的意思自治，合同条款以当事人意思自治为基础，根据合同约定对于合同价款变更应当认定为有效。

 

　　第二种意见认为，对于合同价款进行调整的约定属于《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定的“订立背离合同实质性内容的协议”的情形，违反了法律的强制性规定，应当无效。

 

　　【评析】

 

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

 

　　《中华人民共和国招标投标法》第五十九条前段规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正”，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”。按照前述规定，招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件签订合同，合同的主要条款包括标的、价款、质量、履行期限等实质内容，应当与招标文件和中标人的投标文件一致，不得订立背离合同实质性内容的其他协议。

 

　　在招投标中，价格是决定能否中标的核心因素之一，招标、投标、议标、中标、签订合同等一系列招投标行为，均围绕着价格条款进行竞争和选择。招标人与中标人应当签订与招投标文件主要条款相一致的合同，实质是招标人与中标人应当通过签订合同的行为，保证通过竞争形成的价格条款的确定性和不可改变，以实现《中华人民共和国招标投标法》“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”的立法目的。

 

　　所谓“背离合同实质性内容的其他协议”，是指招标人与中标人在签订与招投标文件一致的合同后，又签订其他协议对已经确定的合同主要条款作出实质性的改变，或者允许双方以协商的方式对前述实质性内容进行变更，从而变相地改变已由招投标确定的“合同实质性内容”。招投标模式下价格确定的方式是“竞价方式”，价格调整条款的价格确定方式是“议价方式”，“议价方式”背离了招投标程序的竞争性原则和立法本意，在招投标程序及其相关合同的履行过程中，不应存在“议价方式”这一“后门协议”的适用空间。“后门协议”不仅使招投标程序流于形式，也因招标人与投标人恶意串通而损害其他投标人利益及社会公众利益。若在合同履行过程中，确出现了当事人无法预料且对合同履行存在重大影响的外部事件，应依据情事变更原则进行调整，亦不得允许当事人以“后门协议”自行解决。

 

　　本案中，表面上看将合同总价款上涨30%是三方合意的结果，实质是恶意规避《中华人民共和国招标投标法》的行为，与招标文件载明的“投标人应当考虑合同履行过程中的价格风险”明显相悖，构成对其他竞标人实质性的排挤和损害，系“背离合同实质性内容的其他协议”。该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的情形，应当认定该条款无效。

 

　　（吴 强 逄 东  作者单位：陕西省高级人民法院）