在故意伤害、交通肇事、抢劫等类型案件中，被害人过错往往成为被告人及辩护人拿来从轻或者减轻处罚的挡箭牌。尤其是在故意伤害案件中，被告人往往又是被害人，被害人也同时是被告人。这种场合下，被害人究竟有无过错，很难认定。那么是应该认定为双方均有过错，抑或将过错推在被害人一方，甚至即使两方均有过错，却不宜区分过错程度？而很多情况，均是以区分谁先动手为前提，那么，在裁判的时候，是否真要区分谁动手？实践中，做法往往因案而异。鱼峰法院认为，有过错和先动手是两个不同的概念，在审判时应加以区分。

 

　　一是先动手，有过错也可能无过错。在审理被告人罗某与陈某故意伤害一案中，被告人陈某在罗某居住的院子小便，后罗某要求陈某离开，陈某则出言不逊，罗某便拿手电筒照射陈某，陈某揪住罗某，后被罗某推开，之后二人便扭打在一起。造成二人之间一人轻伤、一人重伤。此案中，无疑陈某揪住罗某是一个先动手的动作，但是，是否就因此认定陈某有过错？显然，以常理推断，在二人互相争执进而上升到互相斗殴时，无法以不宜再区分谁先动手。毕竟，在此类案件中被告人之间的口供无法避免的会在这个问题上进行不自觉的修饰，即自然而然的指向对方。因此，在故意伤害这个行为上，区分谁先动手已经失去了意义。这种情况，系能够分清谁先动手，仍不宜区分的情形。

 

　　另外一种情形，就是在无法区分谁先动手的情况下，当辩护人和被告人提出辩护“系对方先动手”时，是否有必要查清？先看一个案例。被告人韦甲和韦乙因为土地问题而引发了争执，韦乙于凌晨一点左右跑到韦甲家，后和韦甲的老婆引发了争执，韦甲见情形便跑到房间内去拿电话报警，韦乙遂跟进去，在屋内引发了争执。之后韦甲之子加入进来，三人又重新回到院子内进行扭打。最后二人受轻伤，一人轻微伤。现韦甲提出韦乙在房间内对其动手，韦乙则称未有动手。现姑且不论过错问题，对于韦甲提出系韦乙先动手的辩护意见，因为只有韦甲、韦乙在场，而且紧跟之后三人又发生了打斗，进而受伤，韦甲何时受伤无论从证人证言还是鉴定结论上都无法分清，无论是按照有利于被告人原则，还是按照审理案件需要，都不宜认定韦乙先动手的行为。当然，回归到过错问题，无疑，韦乙深更半夜进入他人住宅，明显有过错在先。

 

　　对于故意伤害案中，先动手的一方，从法理上来讲其肯定具有过错，但是是不是就是在量刑时所需要考虑的“被害人有过错”中的过错？不然，过错本身是一个主观上的概念，理应理解为一种过失行为。但是当其先动手时，其主观上的过错已不再是过失行为，而是上升到故意的主观状态，起码是间接故意的状态，具有放任、听之任之危害结果发生的一种主观追求状态。此时，如果仍然按照过失行为来对其认定，无疑违背了刑法的精神。这也是为什么绝大多是案件中，仅有一个被告人时，先动手的被告人其故意伤害行为往往不提及系过错行为，而是直接认定为故意伤害行为，涵盖在犯罪构成里面。

 

　　二是后动手与正当防卫、自卫行为的区分。正如上面韦甲韦乙的案例，纵使如韦乙自己所说，系被韦甲先动手打伤，然而其深夜未经许可进入韦甲家已经有过错在先。从这个方面来说，过错的外延远远大于先动手。因而后动手，不一定就无过错。

 

　　许多后动手者，往往以是为了自卫或者正当防卫来掩饰其故意伤害行为，虽然事实上很多行为也包含了防卫行为。但实践中真正的纯粹的属于正当防卫行为的少之又少，后动守者也不能一概而论为正当防卫行为。在上述罗某与陈某的斗殴案中，被告人罗某称系陈某拿车头锁对其实施了殴打，其拿起铁棍抵挡以致伤害到了陈某的眼睛，其应该属于防卫，并无伤害之意。但是在法庭上仔细询问罗某时，罗某称“陈某是面对其站着，相隔半米左右，双手持车头锁对其当头砸下，其便双手举起棍子一挡，之后便伤到了陈某”。这种情况下，无论如何也不会就此伤到陈某的眼睛，更不用说伤到陈某的背后了。因此，必然是紧跟而来的其他行为才可能导致陈某眼睛受伤以及背后受伤。故其后动手的行为仍然超出了防卫的界限，仍因以故意伤害行为来定性。