大成南宁律师熊潇敏

律师分析施工企业防范发包人拖欠工程款的应对

作者:佚名    来源:广西专业律师网

时间:2013/3/12 9:43:31    联系律师:13878124891

 

广西律师提醒:发包人拖欠工程款已经成为建筑行业的普遍现象,工程竣工后如何清收工程款,是施工企业最头痛的难题。广西律师就此根据实务中的经验给施工企业提一些建议。

  一 、要对建设部《建设工程施工合同》进行专项修改约定

  尽量不要完全套用建设部《建设工程施工合同》示范文本,示范文本通用条款虽然从各方面规定了发包人和承包人的一些权利义务,但还有很多是通用条款没有规定的,需要在专用条款中约定。例如,对于工程变更追加造成工期顺延的具体计算方式,通用条款就没有规定。

  二、做好工程签证备份管理

  众所周知工程签证对施工企业极其重要,特别是对于一些涉及到竣工结算、工程索赔的签证资料,施工企业应当特别重视。

  当前建筑市场一些施工企业觉得工程量追加了是事实,就算没有签证,业主也要付款。广西律师认为,《建设工程施工合同》示范文本通用条款31.2条规定:“承包人在双方确定(工程)变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更。”因此,即使业主确认了工程量追加,但如果施工企业不及时提出变更工程款的报告,最后很可能导致该工程款得不到认可。

  三、要有计划的运用工程价款优先受偿权

  《合同法》第286条规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

  施工单位行使优先受偿权应注意几个问题:

  1、行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

  2、优先受偿的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

  3、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项(50%以上)后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

  4、建设单位逾期支付工程款,承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付。

  5、建设工程性质适合于折价、拍卖。对学校、医院等以公益为目的的工程一般要排除在优先受偿范围之内。

  四、施工单位要善于行使代位权诉讼

  《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。施工企业要根据形势提起代位权诉讼,直接起诉某公司要求其支付货款。但是提起代位权诉讼应当注意以下问题:

  1、债权人对债务人的债权必须合法。也就是说,承包人与发包人已经办理了工程款结算手续,发包人确实应当支付工程款而没有支付。

  2、债务人怠于行使其债权,并对债权人造成损害。这主要是指发包人不支付承包人的工程款,又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其到期债权,导致承包人不能拿到工程款。

  3、债务人的债权已经到期。即承包人的工程款已经超过付款期限,发包人仍然没有支付。

  4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

  五、申请债务强制执行

  如果承包人直接起诉发包人,判决胜诉后却发现发包人没有财产可供执行,但发包人对第三人有到期债权。这时,承包人可以向法院申请对该到期债权予以强制执行,要求第三人直接向承包人履行债务。但是,应当注意的是,第三人如果在收到法院协助履行通知后十五天内提出了书面异议,则法院不能对其强制执行。这时,承包人只能另外提起代位权诉讼,要求法院判决第三人向其履行债务。

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大成南宁律师

首席律师:熊潇敏
所内职务:高级合伙人/执行主任
工作经历:10年法官+14年律师
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Tags:律师 分析 施工 企业 防范 发包 发包人 拖欠 工程

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