2009年《刑法修正案七》中规定：在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一，即组织、领导传销活动罪。这是2005年施行《禁止传销条例》（以下简称《条例》）后，正式将组织、领导传销活动罪写入刑法，而之前对于传销活动的刑事处罚均是以非法经营罪定罪量刑。2013年11月，两高一部出台《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对于在司法实践中如何认定组织、领导传销活动罪进行明确的规定。近年来，信息网络技术变化日新月异，在国家对于传销活动的严厉打击的态势下，传销活动呈现出新的形态。网络传销逐渐代替传统的线下传销，成为传销活动的主要形式。因为网络传销不同于传统传销的特点，其事实认定与传统传销也应有所区别。

一、传统传销的特征

传销来源于直销，自传销模式在我国出现开始，其往往伴随着虚假宣传、欺诈等不法行为。1998年国务院以《国务院关于禁止传销经营活动的通知》的形式，在我国范围内禁止传销。具体何为传销？2005年施行的《条例》第二条：“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。2009年组织、领导传销活动罪写入刑法。根据《刑法》第二百二十四条之一以及《意见》规定，明确了传销入罪需要的层级要求，即“三十人以上且层级在三级以上”。同时根据《意见》关于“团队计酬”行为的规定，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理”。从以上规定分析，刑法上入罪的传销活动认定，应主要把握两个方面。

传销活动以发展人员为主要特征。传统传销中一般要求所发展的人员交纳一定的入门费或者以认购商品等方式变相交纳费用，并且以发展人员为计酬的标准，即所谓的“拉人头”和“入门费”。本罪虽然规定在刑法中扰乱市场秩序章节，但其规定在二百二十四条合同诈骗罪之后，作为第二百二十四条之一。罪状描述：“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物”。应该说本罪侵犯的法益应该为复合法益，除了经济秩序外还有财产权。“骗取财物”排除了合理对价的真实商品或服务交易的情形。传销人员的计酬方式也并非以真实的商品或者服务交易为标准，获利均系与发展人员相关，较为典型的是所谓的“纯资本运作”。

传销活动发展人员可形成上下线的层级的关系，其利益的有传递性的特征，利益来源于传销人员交纳的费用。在司法实践中，会以组织结构图反映上下线关系，典型的是“五级三阶制”。传销犯罪通过层层发展下线形成严密的层级关系，并从下线交纳的费用中实现对上层的返利。在客观上，因为交纳的费用固定，传销人员的“入门费”以及“返利”情况亦能够从银行账户流水等相关信息中反映出来，从而证实利益的传递性特征。

二、络传销的特征

网络传销是从传统传销变形而来，行为人以网络为媒介利用网络信息科技实施传销活动，在本质与传统传销没有区别，但其具有与传统传销不同的表现形式。

涉众广泛。由于网络有开放性、易传播的特点。网络传销涉众人数及其庞大。传统传销中作为打击对象的组织、领导者其直接下线或者间接下线数量远远小于网络传销中的高层级人员。根据《意见》的规定，组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的即达到情节严重标准，在五年以上有期徒刑量刑，并处罚金。而在网络传销中，伞下账户数量破万，层数达几十层的并不鲜见，传销资金总量也达到亿元级别。

隐蔽性强。利用网站作为传销平台，比传统意义上的传销更具欺骗性和隐蔽性。除了虚构商品或服务交易的电子商务外，近年来多发的网络传销，外表上以游戏、投资理财平台出现。参与者参与平台的活动是通过使用虚拟货币或者电子凭证等进行。上线获利也不是直接的获取金钱或者物品，同样是获得虚拟货币或者电子凭证等，而后再通过一定的规则兑换线下商品或者换取其他利益。某些平台还区分动态获利和静态获利。参与者在进入平台时，难以分辨自己所参与的是否是传销活动。

跨越地区的限制。在传统传销中，往往以线下传销的形式出现，这就决定了传统传销必然会有某一据点，在某一地区会将参与传销人员进行归拢聚集。传销组织会以旅游、考察等名义将发展对象诱骗至传销窝点，通过培训、讲课等形式发展传销人员。因此，传统传销一般都带有人身控制性，比如不允许单独出门，一起吃饭，按时休息等。传销组织在发展目标人员时也会有所限制，比如外国人、公务员、本地人均不属于目标人员。而网络传销由于网络的开放性，已突破了地区、人员的限制，甚至存在传销平台注册地、服务器在国外的跨国网络传销。而由于各国的法律各不形同，对传销的认定以及是否构成犯罪也难以统一。

然而，无论网络传销如何变形，其仍是组织、领导传销活动罪打击的对象，仍然需要根据传销的本质来认定其行为的危害性。

三、组织、领导传销活动罪的打击范围

组织、领导传销活动罪是从刑法的角度对传销活动的进行认定以及作否定的评价。但是否涉嫌传销的人员都要进行刑法处罚？传销活动一是扰乱了经济秩序，二是造成被害人的财物损失。涉传人员及同时也是传销活动的被害人，其具有双重身份，故其必须具备一定社会危害性才可纳入打击范围。从《刑法》的以及《意见》的规定可知，刑法处罚的是在传销活动的组织、领导者。是否为组织、领导者，一是看在传销组织中是否为关键作用的组织成员。比如发起策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等，并且以上活动对传销组织的建立、扩大起关键作用。二是组织发展传销人员达到一定的数量以及级层数的行为人。依照司法解释的规定是三级三十人。但同时也要求对于该数量以及层级的结果有组织、发展行为。

四、网络传销的辩点分析

网络传销因与传统传销在某些方面存在较大差异。在司法实践中，如果均是以传统的线下传销的标准对网络传销进行定性与处罚，并不能对行为人的罪责给予公正的评价。

（一）网络传销中是否为关键成员的辩点

传统的线下传销中，有固定的传销据点，由骨干成员搭建起家族框架，吸引诱骗目标人员，组织讲课，资金入出发放均有固定人员负责。在过往司法实践中，侦查机关铲除传销窝点后，通过查获的传销资料、银行流水的核对、证人指认等证据可对传销组织壮大起关键作用的骨干成员进行认定。然而在网络传销活动中，一般不存在固定的据点，也没有传统传销中人身控制性的特征。特别是以投资理财、游戏平台出现的传销平台，获客、培训的角色俨然由线上的程序代替。而从行为人参与传销活动的路径可看到，大部分的行为人是被传销平台宣传的高额回报所引诱。但行为人并非因上线的发展或者具体人员的培训诱导参与传销活动，而是自主地参与网络传销活动。

本文认为，鉴于网络传销没有像传统线下传销那样对涉传人员归拢管控，但传销网络平台的设立以及平台的运营都是由实际的自然人进行，较为大型的网络传销平台亦需要多人进行维护。需要结合行为人对于网络传销平台的建立以及运营的作用来认定是否属于传销活动中的关键人员。主要分为三个层次。第一层是对整个平台的总负责人。其起到组织、领导作用，是平台的发起者、实际操控者。第二层是平台日常运营中的实际管理人。其中应当区分管理人员是否是核心业务的管理人员还是一般性质的行政工作。行为人从事一般性质的行政事务，难言对传销平台的发展和扩散其到关键作用，不应追究刑事责任。第三层是承担角色功能的人员，比如平台的宣传推广、网络培训的设计人员，平台搭建以及维护的技术人员。需要注意的是，行为人为传销平台的工作时间长短，是否具有违法性认识可能性，是否事前与组织、领导者存在通谋，均影响行为人行为是否对平台的发展和扩散起到关键作用的认定。

（二）网络传销中行为人发展人员数量的辩点

组织、领导传销活动罪对行为人发展人员的入罪标准是三层三十人，既有层级要求也由人数要求。司法实践中认定人数以及层级主要依据组织结构图以及司法鉴定意见。发展传销人员包括“直接发展”和“间接发展”。“直接发展”是指通过该传销人员介绍、引进加入该传销组织，“间接发展”是指通过该传销人员发展的他人介绍、引进加入该传销组织。在传统的线下传销模式下，组织结构图以及司法鉴定意见可基本反映行为人的发展人员的数量，只要伞下存在涉传人员基本可推定行为人存在发展行为，为传销组织的组织、领导者。同时，因为是线下接触，其挂空点的情况也较为容易甄别。

本文认为，在网络传销模式下，司法鉴定意见认定的数量难以准确地反映行为人发展传销人员的真实情况。对于组织结构图以及司法鉴意见不宜进行过多的解读。网络图以及司法鉴定意见仅仅能反映涉案人员伞下的账户数目。网络传销中层级体现的越来越“扁平”，账户数目不完全等同于“直接或者间接发展”的人员也不能体现传销活动中的返利情形。准确认定行为人发展人员的数量以及量刑，应考虑以下几方面进行辩护。

行为人是否存在发展传销人员的行为。组织、发展行为无论是从文义理解应当存在接触、交流等情形，并通过一定的方式表现出来。如果行为人在主观是知晓网络传销平台的获利规则，客观上为了牟利而发展人员、搭建销售网络，比如存在建立微信群、朋友圈进行宣传诱骗等。行为人也因发展人员依照网络传销平台的规则获取利益，并且在发展人员层级以及数量达到刑法规定的标准的，可认定为传销活动的组织、领导者。但在网络传销模式下，很多情况根本不需要具体行为人的介入，通过网络传销平台文案的散播与宣传即可引诱他人进入网络传销平台，且数量巨大。在该种情况下行为人伞下人员并非是其发展行为的结果。考虑到因果关系的切断，该部分人员不应计入行为人的发展人员数量。

行为人获取返利的情况。传统的线下传销中层级是传销组织返利计算的基础。层级和返利共同决定了传销组织的利益传递性。网络传销是传统传销的变形，同样也无法剥离这一特性。网络传销有传播范围广泛、涉众人员基数大的特点。由平台分配人员或者上线将发展人员挂在下线的名下情况是客观存在的，在这种情况下被挂的下线人员依照各传销平台规则的不同未必均获得返利，即切断了利益的传递性。对于未获取返利部分从主客观上均不符合刑法上“骗取财物”的规定，该部分也不应计入发展传销人员的数量。鉴于以上两点，若是以发展传销人员数量推定行为人是传销活动的组织领导者的，应结合行为人是否存在实质上的组织发展行为，是否存在下线返利情况来认定行为人发展传销人员数量。这样才能更为准确地评价行为人的罪责。

3、在量刑方面，根据《意见》的规定，发展一百二十人以上即可在五年以上有期徒刑量刑。而网络传销中，行为人并非因主动发展而挂在伞下的数量就有可能远超一百二十人。但网络传销一般情况下已经没有传统的线下传销的人身控制性，同时又具有涉传人员数量巨大的特点。单纯以伞下数量对照《意见》的规定对行为人进行量刑难以准确反映社会危害性的客观情况，罪责不相适应，存在过重量刑的可能。

综上，在司法实践中对于网络传销的打击范围，各地有不同的标准。而无论简单的以伞下人数计算、还是以涉嫌金额计算，如果不区分行为人在传销平台的具体作用和是否实际存在组织发展行为，简单的以组织结构图、司法鉴定意见作为打击范围的依据，对行为人都是不公平的。本文认为，《条例》、《意见》施行时间是20005年、2013年，距离现在将近10年。期间，社会的发展变化巨大，随着科技的进步，网络传销的手段也是不断推陈出新，原有的规范已不适应评判网络传销的现状。司法机关还是有必要统一网络传销的认定规则以及量刑。答